新时代西部大开发视野下利用少数民族“非遗”精准扶贫的法律思考

内容摘要：

我国西部地区是一个多民族聚居的地区，有着悠久的历史、广袤的地域和独特的风俗民情，在长期的生产生活实践中，各族人民创造了丰富多彩的、优秀的非物质文化遗产。这些丰富多彩的、优秀的非物质文化遗产蕴含着巨大的商业和经济文化价值。近些年来，在市场经济的推动和西部大开发政策的鼓励下，非物质文化遗产的商业和经济价值已经在西部少数民族地区显现出来，传承和保护非物质文化遗产的积极性持续高涨，非物质文化遗产的文化价值、经济价值、社会功能逐渐凸显了出来，西部不少贫困地区依靠开发、利用丰富的非遗资源实现了脱贫致富和乡村振兴。然而，在当下西部少数民族地区利用非物质文化遗产助力脱贫攻坚仍存在不和谐因素。本文以新时代西部大开发和精准扶贫为视角，在分析当下西部少数民族非物质文化遗产保护实践及面临困境的基础上，探讨完善相关法律体系建设，推动西部少数民族地区非物质文化遗产保护、开发、利用可持续协调发展，以此助力新时代西部大开发和精准扶贫战略的全面实施。

关键词：新时代西部大开发；少数民族非物质文化遗产；精准扶贫；法律思考

以下正文：

我国西部地区是一个多民族聚居的地区，少数民族人口约占我国少数民族总人口的75%，在长期的历史发展过程中，各民族创造了各具特色、丰富多彩的非物质文化遗产。在国务院批准公布的四批总计1372项国家级非物质文化遗产名录中，少数民族非物质文化遗产项目就达477项。这些优秀的非物质文化遗产蕴含着巨大的商业和经济文化价值。西部大开发战略实施以来，西部不少贫困地区依靠开发、利用丰富的非遗资源实现了脱贫致富和乡村振兴，传承和保护非物质文化遗产的积极性持续高涨。然而，西部少数民族地区利用非物质文化遗产助力脱贫攻坚仍存在不和谐因素。例如保护观念落后、过度开发带来的发急功近利、立法存在冲突、法律衔接不到位、区域间协调机制不完善、贫困人口参与不足等尴尬局面。民族地区要发展经济，实现脱贫致富的目的，需要解决好开扶贫开发与非物质文化遗产保护利用问题上的“两难窘境”。本文以新时代西部大开发和精准扶贫为视角，在分析当下西部少数民族非物质文化遗产保护实践及面临困境的基础上，探讨完善相关法律体系建设，推动西部少数民族地区非物质文化遗产保护、开发、利用可持续协调发展，以此助力新时代西部大开发和精准扶贫战略的全面实施。

一、非物质文化遗产助力精准扶贫的可行性和实践经验

（一）民众的非物质文化遗产保护意识逐步提高。我国各民族创造的非物质文化遗产作为中华文化的重要组成部分，是国家、社会和个人的宝贵财富。自新中国成立以来，特别是改革开放以来，在保护少数民族非物质文化遗产方面，各级党委政府高度重视少数民族非物质文化遗产保护工作，加大宣传力度，把保护非物质文化遗产工作变为全民行动。尤其是国家实施西部大开发战略以来，西部省份地方政府和广大民众已经充分认识到了非物质文化遗产的重要性，意识到民族地区的非物质文化遗产“不仅是经济资本，更是文化资本。”对本民族拥有的非物质文化遗产有了更加自觉的保护意识，能够注重和正确处理好保护与开发的关系，尽可能杜绝在开发利用中使少数民族非物质文化遗产造成损毁或流失。同时，在西部少数民族地区，一些非物质文化遗产的拥有者已经认识到了自己拥有的非物质文化遗产的经济利益和商业价值，在一定程度和范围内开始主张自己共享利益的权利。正是由于社会各界的广泛宣传、广大民众保护意识的不断提高，为西部少数民族非物质文化遗产的保护和发展注入了源源不断的创造力和活力，为西部少数民族地区充分利用“非遗”推进新时代西部大开发和精准扶贫战略的实施打下了良好的社会基础。

（二）少数民族非物质文化遗产法律体系建设逐步完善。一直以来，我国将非物质文化遗产的保护工作作为文化事业的有机组成部分，《宪法》中确定了发展文化事业，保护历史文化遗产的基本原则，《民族区域自治法》中也规定了继承、保护、发展少数民族传统文化的基本原则，这些规定在一定程度上包涵了保护少数民族非物质文化遗产的内容。自我国《非物质遗产保护法》出台和实施后，非物质文化遗产的保护逐步走上了法制化的轨道，地方立法也如雨后春笋般的相继出台，特别是为适应西部大开发战略全面实施，西部少数民族地区加快了非物质文化遗产的立法进程，先后出台了一大批地方法律法规条例等，如宁夏、贵州、新疆均各自颁布了《非物质文化遗产保护条例》，云南、广西两省也各自颁布了《民族民间传统文化保护条例》，此外还有部分民族自治州、自治县也出台了非物质文化遗产保护条例，如《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》、《肃南裕固族自治县非物质文化遗产保护条例》、《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》等，这些地方性立法不仅在一定程度上弥补了《非物质文化遗产保护法》的不足，完善了非遗法律体系，而且有效地促进了西部地区非物质文化遗产的保护和发展，为新时代西部大开发和精准扶贫战略的有力推进奠定了良好的法治保障。

（三）少数民族非物质文化遗产生态产业发展良好。设立非物质文化遗产保护区，是这些年在探索特色保护措施中一项成功的经验。自2010年国家出台重点扶植少数民族非遗保护工程以来，西部少数民族地区陆续建立了本民族非物质文化遗产博物馆、展示区、民俗研究等，促使一大批具有当地显著民族特点或稀缺的非物质文化遗产得到了有效的保护，也使得西部少数民族非物质文化遗产保护工作进入了可持续的发展阶段。与此同时，在脱贫攻坚的新阶段，由于西部少数民族地区仍是贫困问题最集中的地区，脱贫攻坚的任务依然艰巨，而充分利用少数民族地区的优势资源，创新精准扶贫的手段，是应对这一艰巨任务的重要举措。近几年来，西部少数民族地区尤其是贫困地区在扶贫开发过程中，着力开发和恢复自己的非物质文化遗产，打造非物质文化遗产利用保护新模式，已探索和建立了文化生态保护实验区模式、旅游演艺模式、生态博物馆模式、民族村寨旅游模式、节庆活动开发模式等，取得了良好的经济效应和社会效应，有力的促进了贫困地区经济社会的发展，解决了当地就业压力，增加了贫困人口的收入，逐步走上了脱贫致富的道路。这也为新时代西部大开发和精准扶贫战略的有利推进提供了坚实的物质基础和实践经验。

二、新时代西部大开发中利用少数民族“非遗”精准扶贫面临的困境

（一）非物质文化遗产保护观念仍需进一步提高。西部少数民族地区不仅经济发展水平较内地沿海落后，而且人们的思想观念也相对比较落后，在对待非物质文化遗产保护与开发的观念上也是如此。有人认为非物质文化是旧社会的产物，是过时的东西，没有必要耗费大量的人力、物力、财力进行抢救。有人认为部分非物质文化遗产与民族宗教、封建迷信等有关，在崇尚科学文明的今天，这种非物质文化遗产不应该纳入法律保护范围。也有一部分人认为对非物质文化遗产的抢救、保护，从某种意义上来说就是对“非遗”本身的破坏，应保留其原来的姿态和完整性。还有人认为对非物质文化遗产开发、保护实质上是打着保护的旗号谋利益的行为，是一场以经济为目的商业活动。更有一些人将非遗产与文物等同来看，对其进行保护就如同保护文物一样，把它保存下来即可。由于本部地区落后的经济文化和传统观念的束缚，加之非物质文化遗产抢救保护工作高度专业，导致不少人对非物质文化遗产保护工作的具体情况不了解，从而产生了不正确的认识和偏见的看法，这既不利于正确保护观念的形成，也将阻碍非物质文化遗产的传承和发展。

（二）产业发展带来的急功近利。“非物质文化遗产的开发可以成为扶贫开发的创新性手段。”利用非物质文化遗产实施扶贫的目的就是在保护的前提下产生经济效益，这种发展经济与保护文化的固有矛盾是非物质文化遗产扶贫难以协调平衡的根源所在。当经济利益与文化保护产生冲突时，许多人往往会做出是牺牲文化来保全经济，这就出现了当下在保护开发利用非物质文化遗产过程中的出现急功近利现象。如各地在发展旅游产业时，把少数民族贫困地区的非物质文化遗产保护与传承纳入到旅游产业开发中时，旅游业带来的显著经济效应常常会破坏非物质文化遗产科学的保护与传承，使非物质文化遗产的保护与传承工作受到质疑。又如西部一些少数民族的传统手工艺颇受旅游者青睐，但这些年来，一些企业为了眼前的经济利益，抛弃传统手工工艺，通过机器化批量生产，这不仅使从事手工工艺的小微企业和手工作坊者造成损失，也对传承千年的手工工艺带来巨大伤害。可见，精准扶贫和保护非物质文化遗产对民族地区全面发展具有重要意义，西部少数民族地区利用非物质文化遗产发展当地经济和实施精准扶贫战略时，“如果因急功近利，过度开发而偏离了本民族的文化内核，必然导致传统民族文化朝着庸俗化、商品化、伪文化的方向异化。”这不仅仅是个单纯的经济问题，更是个政治问题，处理不好会影响民族团结和社会大局稳定。

（三）区域间的协作难以形成。一方面，如上文提到的各地出台了相应的非物质文化遗产保护方面的法律法规，这些法律法规在某种程度和某些内容方面存在地方保护的色彩，导致西部少数民族地区非物质文化遗产保护工作在这些法律制度的指引下各自展开，无法兼顾到彼此。另一方面，西部各少数民族之间有相类似的非物质文化遗产，由于受行政区划的影响，在保护、开发、利用方面难以进行有效整合，导致非物质文化遗产项目的区域合作缺乏沟通和协调，即便达成协作意向，也常常出现项目管理主体混乱，项目之间运作不规范，协同保护工作难以常态化。另外，西部少数民族地区尚未建立常态化的区域协作机制，有的地方虽建立了区域协作机制，但组织结构较涣散，很难有效发挥作用，导致项目缺乏特色，开发半途而废，甚至无疾而终。区域间协作难以形成直接导致在西部少数民族地区建立一个良性互动的非物质文化遗产保护平台成为泡影。

（四）某些法律规定存在冲突。我国现有很多法律法规中都有涉及非物质文化遗产的条文。从《宪法》、《民族区域自治法》、《著作权法》、《非物质文化遗产保护法》、《传统工艺美术保护条例》等等，不难看出，有关少数民族非物质文化遗产保护方面的法律条文比较完善。但这些法律法条在保护少数民族非物质文化遗产方面，不仅内容有冲突，而且存在竞合的情况，不仅如此，法律法规甚至没有对行政机关的职责和权限进行明确合理的分工，管理主体也不尽相同。例如，《非物质文化遗产保护法》规定的主管机关是文化部，而《传统工艺美术保护条例》规定的主管机关是商务部，致使部门之间在非物质文化遗产保护工作上缺乏良性互动和有效合作。甚至有的法律颁布至今未进行过修改，有的条款已不适应当前非物质文化遗产保护工作的需要和有效解决现实中存在的问题。

（五）民事法律保护欠缺，权力主体难以确定。随着西部经济社会的全面发展和对非遗的开发、利用，近些年来，西部少数民族非物质文化遗产遭受侵权的事件时有发生，给社会带来的负面影响越来越大。众所周知，我国自古以来是一个多民族聚居的国家，聚居而生的少数民族相互影响共同创造了相近或相类似的非物质文化遗产，从而形成了非物质文化遗产跨区域跨民族存在的现实。理论上对这类非物质文化遗产可以由多个区域或多个民族共同保护和开发，但现实中这类非物质文化遗产遭到侵权时，一旦有的区域没有主张利益或行使诉讼权力时，该诉讼主体在侵权中就丧失了利益求偿权。另外，由于非物质文化遗产的法律性质尚难以确定，通过民事救济途径获得权力存在争议。从目前的现实情况来看，非物质文化遗产保护与开发工作一直以政府为主导，面对侵权时，政府部门很少站出来提出诉讼，《非物质文化遗产保护法》也没有在这方面做行政救济措施的相关规定。总的来说，由于法律对非物质文化遗产保护太过原则与宽泛，且在某些方面出现空缺，导致非物质文化遗产特别是一些跨区域跨民族的非物质文化遗产难以通过法律途径或诉讼程序解决，被侵害的非遗产也得不到及时救济，利益分配更是难上加难，各民族间融洽与社会大局稳定也将遭到挑战。

三、新时代西部大开发中利用少数民族“非遗”精准扶贫的法律思考

（一）建立少数民族非物质文化遗产保护特许经营制度。加强对少数民族非物质文化遗产的挖掘、整理、保护、开发与管理，促进少数民族非物质文化遗产保护与扶贫开发的双赢，就需要像保护知识产权一样设立特许经营制度，在法律层面明确非物质文化遗产项目开发的授权主体是各级政府，政府代表国家授权是行政许可行为。该法律制度应本着促进少数民族非遗项目顺利进行的原则，必须对许可时限做出严格的规定，避免因审查时间过长而延误开发的过程，明确规定提出申请和审查的期限，严格审查项目开发者的资质和资格，并征求或取得非物质文化遗产源生族群与传承人意见或同意。在实施过程中变更非物质文化遗产项目用途的，应当作出一些限制性规定，禁止开发者未经允许将项目转让给第三方，若擅自转让，非物质文化遗产源生族群和传承人有权提出异议，并要求相关部门撤销开发者的项目开发权。对开发不同级别的少数民族非物质文化遗产，应赋予相应的许可制度，确定各种项目的审批程序和时限，以此加强对非物质文化遗产的管理。同时，对于不同级别文化的非物质文化遗产的开发，应区别对待限制外来利益集团的准入或并附加一定的条件。针对急功近利造成非物质文化遗产破坏严重的，还应给予开发者相应的行政制裁措施。

（二）构建少数民族非物质文化遗产传承人及源生族群保护法律模式。“任何有价值的资源均须由特定的主题拥有”。少数民族非物质文化遗产是少数民族族群在漫长的历史进程中不断创造与创新而得以被后辈继承，体现了一个少数民族的文化信息与资源内核。法律在制定所有权归属问题上，应规定非物质文化遗产所产生的价值由该民族共同享有所有权并分享利益，这种共同享有所有权并分享利益的方式有别于单个非物质文化遗产技艺传承人所享有的权利，应从法律明确其权利主体地位并制定相关条文保障其权益不受侵害。同时，要健全和完善少数民族非物质文化遗产传承人制度，加大对传承人的保护制度。非物质文化遗产作为一种智力成果，涉及到产权确认、利益归属、保护权力人的权益等一系列问题。目前在开发和保护工作中实行的是以政府为主导，而不是由市场来发挥资源配置作用，导致了具有经济价值的非物质文化遗产的利用权利实际上倾斜到政府身上，而源生族群和传承人的权益则得不到保护，为弥补现行法律的不足，应规定在分配非物质文化遗产项目的商业化利益时，充分考虑传承人和源生族群的利益，只有通过分享收益，才能更好的保持该非遗项目的传承性，实现社会分配的公平合理。总之，只有保护了传承人和源生族群的相关权利，最终才能让少数民族非物质文化遗产存续下去。

（三）探索建立少数民族非物质文化遗产公益诉讼制度。如前所述，少数民族非物质文化遗产属于该民族共同所有，这种所有权归为本民族共同所有导致权利主体不明确，很难确定诉讼参与人或利害关系人。将少数民族非物质文化遗产保护纳入到公益诉讼范围能够有效解决这一问题。因为公益诉讼的目的是维护社会公益利益，而多个少数民族的非物质文化遗产是该少数民族智慧与精神的结晶，由该民族共同享有所有权并分享利益，属于公共文化产品的范围，这与公益诉讼所代表的社会公共利益的目标相一致。引入公益诉讼制度，既能填补现有法律空白，推进能动司法进程，更有效地保护少数民族非物质文化遗产，也能有效解决通过检察机关的介入，避免出现诉讼时间过长、取证困难、费用昂贵的现象出现。在制度设计方面，要以检察机关提起公益诉讼为主，当地政府，非遗保护协会为辅的原则，秩序的启动要以本民族非物质文化遗产遭到了破坏为依据，即破坏了少数民族非物质文化遗产的完整性或损害了少数民族的风俗习惯。在程序的设计上，根据权利人主张权利的不同方式，既可以提起民事，也可以提起行政公益诉讼。对于严重破坏少数民族非物质文化遗产，影响民族团结和社会大局稳定的情况，还可以提起刑事诉讼，追究侵权人的刑事责任。

（四）完善少数民族非物质文化遗产保护区域协作机制。区域协作包括国际间区域协作和国内区域协作。区域协作是全方位提高少数民族非物质文化遗产保护水平的重要措施，目前，在国内法律中，对于少数民族非物质文化遗产保护区域协作仅在《非物质文化遗产保护法》中作了原则性的规定，没有对区域协作做出具体的规定。建议在修改《非物质文化遗产保护法》时，对少数民族非物质文化遗产保护区域协作方面应完善以下几方面内容，第一，要确立少数民族间区域协作的共享原则，为少数民族非物质文化遗产所有权和利益共享提供法律依据。第二，确立整合原则，明确规定对于区域之间相同或类似的非物质文化遗产应当本着自愿原则进行整合，以此解决少数民族地区非物质文化遗产保护工作标准不统一、项目管理主体混乱、区域间各行其是、协作组织作用难以发挥等现实问题，有效推动在全国范围内建立一个良性互动的非物质文化遗产保护平台。第三，规定区域协作的具体标准，对于不同少数民族地区出现的名称相近、形式相似的非物质文化遗产应该有具体的标准进行甄别，对具有同种表现形式，代表相同或类似精神追求的非物质文化遗产做出整合的具体制度安排，确定整合的对象、协作的范围等，组建常态化的专门区域协作部门，并在法律上赋予相应的行政职权。

（五）完善少数民族非物质文化遗产保护法律责任机制。任何一部法律，在赋予主体权力的同时也规定了应该履行的义务和承担的责任。少数民族非物质文化遗产的保护也同样需要在法律层面明确主体的权利与义务。因此，在完善相关法律制度方面，重点应该对侵害少数民族非物质文化遗产的违法行为、承担法律责任的类型以及当事人责任进行明确规定，如：对以公共利益名义占用少数民族非物质文化遗产实物、文献资料的行为；非法使用、出租、交易非物质文化遗产的行为；恶意扭曲，丑化，贬低、篡改少数民族非物质文化遗产信息资料的行为；对于应采取保护措施进行保护的少数民族非物质文化遗产未来进行保护，导致严重破坏的行为；滥用职权违法审批非物质文化遗产开发项目的行为；未经有关部门许可，擅自使用非遗符号注册商品的行为等，均应明确归为侵害少数民族非物质文化遗产的违法行为，并根据过错责任的大小和造成后果的严重程度，区别不同情况，对应承担民事责任、行政责任和刑事责任。特别需要强调的是，在目前情况下，少数民族非物质文化遗产的管理事务一般由当地政府主管，因此在法律制度的设计上，应加大对政府相关部门过错责任的追究力度，对政府相关部门中做出决策的主体和执行该决策的主体的责任要进行明确合理的划分，确保“违法必究”原则在保护少数民族非物质文化遗产工作中得到有效落实。

结语：

日前，中共中央、国务院印发的《关于推进西部大开发形成新格局的指导意见》指出：“党的十八大以来，在以习近平总书记为核心的党中央坚强领导下，西部地区经济社会发展取得历史性成就，为决胜全面建成小康社会奠定了坚实的基础，也扩展了国家发展的战略回旋空间。”我们应该充分肯定，西部大开发战略实施20年来，西部广大少数民族地区在着力寻求精准扶贫与非物质文化遗产保护传承利用之间的平衡，在解决精准扶贫与非物质文化遗产保护利用“两难窘境”问题上探索出了一条可行性的路径。“丰饶的民族文化资源和贫穷落后的物质生活往往交织在一起，成为一对互相制约的矛盾。”我们更应该承认，西部地区发展不平衡不充分问题依然突出，脱贫攻坚任务依然艰巨，这就需要西部地区尤其是少数民族地区地方政府、相关部门和社会各界充分认识少数民族非物质文化遗产助力脱贫攻坚的重要性，从转变观念、参与决策和管理、规范项目的利益分配、加强区域间协作、完善相关法律体系建设等方面入手，补短板强弱项，以促进西部少数民族地区大开发、大发展路径下精准扶贫与非物质文化遗产保护利用的可持续协调发展，也只有进一步建立完善少数民族非物质文化遗产的相关法律法规，才能真正有效地保护少数民族非物质文化遗产，从而助力西部地区脱贫攻坚，实现西部少数民族地区与全国一道同步建成小康社会。

参考文献

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作者简介：索进斌，男，53岁，大学本科，现任肃南裕固族自治县人民法院党组成员、刑事审判庭庭长、审判委员会委员、四级高级法官。电话号码：13830685625，地址邮编：734400，电子邮箱：10040073876@qq.com。