浅议行政程序违法的司法审查及法律责任

　　论文提要：行政程序违法的司法审查及法律责任，司法审查包括审查的范围和审查应具备的二个条件:法定行政程序和外部行政程序。其中司法审查应遵循的的原则有：1、合法性原则。2、合理性审查原则。3、司法变更权原则。司法审查程序步骤：1、法定步骤的审查。2、法定顺序的审查3、法定形式的审查。4、法定时效的审查。行政程序违法的法律责任中分别论述了行政程序违法承担法律责任的理由和行政程序违法的责任主体。行政程序违法的法律责任方式与适用条件有六类，分别为无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿。（全文共6659字。）

　　以下正文：

　　由于长期深受封建制度的影响，长期以来人们受“人治”思想的影响，行政权空前强大，执法不严、司法不公、滥用行政权力的事件时有发生，致使公民、法人在与行政机关的关系中，常处于绝对的劣势，加之我国行政诉讼制度方面的欠缺，行政执法往往不重视行政程序，认为只要实体合法，就不会影响行政行为的效力。而行政程序合法，则是行政行为合法的必要要件，行政行为不依法定程序进行，不仅难以保证行政实体合法，而且违法的行政程序本身还会导致行政侵权，公民、法人或其他组织的合法权益就难以得到保障。所以，科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。因此，对行政程序是否合法进行司法审查是十分必要的。

　　一、司法审查的范围

　　行政程序违法，是指行政机关实施行政行为违反法律、法规规定的行政行为应遵循的步骤、顺序、形式和时限，未遵循法定操作规程，任意违反法定程序的行为。对行政程序违法进行司法审查的实质是法院通过行政诉讼程序对行政主体在实施行政行为时是否遵循法定行政程序所作的评价，通过司法权对行政主体违反法定程序的行政行为给予相应的法律制裁。根据我国现行的法律规定和实际情况，对行政程序司法审查的范围，应具备以下条件:

　　（一）法定行政程序。法定行政程序也即强制性行政程序，是法律、法规和规章所设定的行政程序，是对行政主体实施行政行为具有程序法律上的约束力，它没有自主选择的余地，是必须无条件执行的行政程序，若违反法定行政程序，必然构成行政程序违法。相对而言，自主行政程序和任意性行政程序则是行政主体在适用程序上的自由裁量权，也就是说，行政机关应根据合理和公正的原则做作出具体行为，而不是根据个人好恶、违背合理公正原则作出，即行政主体在对自主性和任意性行政程序进行自由裁量时必须公正、合法、合理。

　　（二）对外行政程序。对外行政程序是指行政主体进行的涉及行政相对人的行为程序，也即行政主体实施外部行政行为所必须遵循的程序。对外行政程序直接关系到行政相对人的合法权益，因此应将其纳入司法审查的范围。如颁发许可证、行政处罚等程序。但行政主体在进行的不涉及行政相对人的行为程序，也即行政机关和公务员实施内部行政行为所必须遵循的程序时，则司法权不应干涉。如国家公务员的奖惩、任免、单位公车管理等。所以，行政主体在作出具体行政行为是只有具备了违背强制性行政程序和法定的直接关系到行政相对人合法权益的对外行政程序时，才能对其程序违法的具体行为进行司法审查。

　　二、司法审查的原则与步骤

　　（一）行政程序违法的司法审查应遵循的原则

　　1、合法性原则。行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。由此可以看出，对行政主体实施的行政行为合法性标准的审查已成为法定标准，从法定程序上赋予人民法院对被诉具体行政行为的合法性有审查、裁判的权力。但是，根据《行政诉讼法》的规定,对“显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更”，这就是说，显失公正的行为是违法行为，应随着行政立法的不断完善，将“显失公正”作为合法性审查的标准之一，按照我国但对于显失公正的行政处罚，人民法院是否作出变更判决具有选择权,既可以判决变更也可以不判决变更。对于其他的显失公正行为,人民法院不能作出变更判决 ,只能撤销或确认违法,如果有必要时,法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上,根据行政机关享有自由裁最权范围的大小，明确要求行政机关重新作出行政行为。

　　2、合理性审查原则。对行政程序违法的合理性审查是针对行使自由裁量权的自主性和任意性行政程序而言的，虽然在其强制性程序的审查中，对合理性审查未作明确的规定，但在作出具体行政行为时若根据合法、合理和公正的原则做作出，原则上则不予撤销该行政行为，反之，若该行政机关在行使该权利时作出的具体行政行为选择的程序违背基本的公正、合理、合法要求，法院也应当作为一个理由撤销被诉的具体行政行为，即行政机关的行为只能在法定幅度内,而且在此幅度内的选择既不能滥用职权也不能显失公正,否则都构成违法, 行政机关作出显失公正的行政行为，只是违反了合理性原则,至于在合理的前提下如何选择才更合法则是行政机关具体行政行为所产生的结果，因此,对于显失公正的行为法院只要撤销该行为或确认违法即可。

　　3、司法变更权原则。是指人民法院在审理行政案件时，依照法律、法规和有关解决行政争议的程序，部分或全部变更行政机关出的具体行政行为。我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益 ,有权依照本法向人民法院提起诉讼”，这是法律赋予人民法院对行政行为的司法监督权。《行政诉讼法》第54条规定:“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，这赋予了人民法院在行政审判中对行政机关的具体行政行为的司法变更权。我国行政诉讼法第54条和行政诉讼司法解释第61条的规定表明我国采取的是有限司法变更权，即只有对显失公正的行政处罚与行政裁决才可以判决变更。与司法变更权相对的则是无司法变更权，它是指在行政诉讼中，只要行政行为不违反法律的强制性规定，或者是在行使自主性和任意性行政司法程序时不违背合理、合法、公正原则所做出的具体行政行为时，人民法院都无权变更该行政行为。

　　（二）审查程序步骤

　　1、法定步骤的审查。这要求行政程序必须按照法定的步骤依次按程序进行，行政机关在此环节中应依法律规定一次进行，不得遗漏，若有遗漏，则构成程序违法。如《治安管理处罚法》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这就是一个法定步骤问题,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤, 就作出裁决执行拘留,就是违反法定程序。

　　2、法定顺序的审查。根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，应当在作出行政处罚决定“之前”，而不是“之后”，如在作出行政处罚决定后再举行听证，就是程序违法，这要求行政程序中不能出现顺序颠倒和混乱。《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据”。这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取的证据，证明其行为的合法性。再如，先取证、后裁决，先送达、后执行，先告知、后处罚等，均系程序性的规定，如果颠倒或混乱就构成程序违法。

　　3、法定形式的审查。一定的行为必须以书面、口头、动作或默示等相应的形式表现出来，如营业执照必须采用书面的形式、合同的签订必须采用书面形式等等。《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款”。第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书”，《行政诉讼法》第33条如前所述，亦规定了收集证据的顺序方式，也即只要法律有规定的，必须按照法律规定的程序办理，否则，该具体行政行为就构成程序违法。

　　4、法定时效的审查。行政程序遵守法定的时效，是行政行为合法的重要条件。根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，如果行政复议机关超出60日作出复议决定，就是不遵守时限的违法行为。

　　三、法律责任

　　（一）行政程序违法承担法律责任的理由。人们因受到不同观念的影响，对行政程序违法是否应承担法律责任存有不同的认识：一是在程序工具主义观念指导下，认为不存在独立的程序违法责任，因为程序只是实现实体的手段和工具而已，如果实体认定真实，目的即已达到，所作的实体决定不因程序违法而失去法律效力，行为主体一般也不承担法律责任。二是在程序本位主义观念指导下，认为程序独立于实体，自身作为一种目的而存在，不是实体的附庸，因此，如果作决定者程序违法，不管其实体认定是否真实，都要承担法律责任。①

　　由于人们受“重实体，轻程序；重结果，轻过程”观念的影响，认为只有当程序违法且导致结果不公正的情况下，才应承担法律责任；如果仅是程序违法但并未影响到结果公正性的情况下，无须承担法律责任。但是，这一观点忽略了只有程序公证才能确保实体公正，从而以实体公正彰显程序公正的主旨。而公正的程序，亦能使那些即使受到不利裁判结果的当事人也会因在程序上被公正、合理地对待而认同和接受不利结果。

　　总之，追究行政程序违法的法律责任，对于促进行政主体及其公务人员依法行政，保护行政相对人的合法权益，实现行政法治的目标是必不可少的。

　　（二）行政程序违法的责任主体。行政程序违法是行政主体实施行政行为时违反法定的程序规则和正当程序原则的行为。行政主体是当然的责任主体。但行政主体的行为又是由行政公务人员具体实施的，如果只追究行政主体的法律责任，不追究行政公务人员的法律责任，则难于收到实际的效果。因此，除行政主体外，行政公务人员也应当是行政程序违法的责任主体。只有在追究行政主体法律责任的同时，根据主观过错程度追究行政公务人员的法律责任，才能增强行政公务人员的程序观念，促使其严格按照法定程序和正当程序的要求行使职权与履行职责，这对于行政程序法价值与目标的实现会取得有力的保障作用。正因如此，在我国《行政处罚法》和《行政复议法》中均专门规定了法律责任，主要规定的是行政公务人员的法律责任，其中包括行政公务人员代表行政主体实施行政行为时程序违法时应承担的法律责任。《行政处罚法》第55条规定：行政机关违反法定的行政处罚程序实施行政处罚的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第56条规定：行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。《行政复议法》第34条规定：行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。第37条规定：被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。 

　　四、责任方式与适用条件

　　行政主体程序违法应承担哪些形式的法律责任呢？这涉及到对公平与效率双重价值目标的权衡问题。公正与效率同是行使行政程序时的价值追求，在确立行政主体程序违法的法律责任时，既应考虑对公民权利的保护，体现程序的公正价值，又要考虑到公共利益的维护，保障行政效率的提高。这就要求既要追究行政主体程序违法的法律责任，又要采取灵活多样的方式进行追究。我国目前对行政主体程序违法的法律责任，主要规定在《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》及其他法律、法规和规章之中。具体来说，行政主体程序违法的责任形式有：

　　（一）无效。无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。②

　　赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款”。这是我国在法律上首次对“程序抗辩权”的明确规定。

　　（二）撤销。对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

　　（三）补正。补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。从我国行政审判的实际看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名；其次，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。再次，在某些情况下，经相对人的同意，可以消除形式上的违法。③但应严格规定其适用条件，如在不违背公共利益、他人利益的情况下，给相对人按规定及时颁发许可证和执照等。

　　（四）责令履行职责。当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下，可采用责令履行职责这种责任形式。《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼；第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼；第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务

　　（五）确认违法。根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。这是确认违法的法律依据。如，法律规定某行政机关应在60日内给符合条件的申请人颁发某种证照，该行政机关在第61天或第62天才颁发。此种情况下，采用撤销的方式追究行政主体的法律责任并不妥当，而对行为结果不予撤销，只确认行政主体逾期履行职责的行为程序违法，并建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任能较好地达到目的。我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。这就说明，确认违法也应根据不同的情形作出不同的处理，才能与我国现行的行政方面的法律、法规相一致，才能达到行政救济的目的。

　　（六）赔偿。对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、补正、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。一是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。二是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。

　　总之，程序违法对行政行为效力的影响是不可忽视的, 因行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质所决定的，所以，在今后的实践中，应根据具体情况由有权机关进行行政程序的违法性审查并依法作出裁判。

　　【注】：

　　①王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第243—244页。

　　②例如，德国《联邦行政程序法》第44条第2款规定的无效行政行为的第1和第2种情形，即书面行政处分，没有表明处分的官署的；依法规的规定，行政处分应给予证书始得成立，但未具备此项行使要件的。葡萄牙《行政程序法》133条第2款、我国澳门地区《行政程序法》第114条第2款规定的属于无效行政行为中的第6和第7种情形，即根本违反法定方式作出的行为；在秩序混乱中作出合议机关决议，或未具法定人数或未达法律要求的多数而作出的合议机关决议。我国台湾地区《行政程序法》第111条规定的无效行政行为中第1和第2种情形，即不能由书面处分中得知处分机关者；应以证书方式作成而未给予证书者。

　　③，王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第691页。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编辑：凌庆玲　审稿：杨学诗