行政程序违法的法律责任

 

 

　　[论文提要]

　　近年来，中国法治进程有了巨大的飞跃，广大群众对民主、人权和依法治国的要求亦越来越高，依法行政已经成为对行政行为的起码要求，行政行为遵守法定程序成为依法行政的基本标准之一，行政行为程序日益为人们重视。一、行政程序违法和行政法律责任理论基础、原则和目的；二、目前我国对行政程序违法和行政法律责任的规定和现状及不足；三、行政行为程序违法的危害性；四、国外对行政程序违法和行政法律责任的做法；五、构建我国行政程序违法法律责任制度的设想。全文共（8858字）

　　[关键词]：行政程序违法  行政法律责任

　　以下正文

　　随着行政法治理论与实践的完善与发展，行政程序对依法行政乃至依法治国的重要性愈来愈被人们所认识。我国《行政诉讼法》颁布已近二十年，陆续出台了一批司法解释以及配套的法律、法规，相关法律也对行政程序的规范也作出调整。但是，由于行政程序的多样性和复杂性，加之我国现行法律关于行政程序违法法律责任的规定过于原则和简单，致使对行政程序违法及其法律责任的判断，在当前理论研究和司法实践中任是一个难题。在我国的现实生活中，违法行政行为侵犯合法权益的事件经常发生，而行政程序违法法律责任制度的建设却相当薄弱。理论上的轻视、立法上的不完善导致实践上对行政的监督不力，影响了行政法治的进程。虽然立法中较早地提出“法定程序“的概念，但内涵却模糊不清，造成实践中司法审查标准的混乱。因此，从理论上深入探讨行政程序违法法律责任具有重要意义。建立行政程序违法的法律责任制度，直接有利于对违法行政行为的司法审查。完善对违反行政程序的行政行为的多元处理方式，可有效减少行政程序违法，提高行政效率，提高行政主体的法治意识，保护相对人利益，促进依法行政。

行政程序违法和行政法律责任理论基础、原则和目的

　　行政程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则但尚未构成犯罪的应承担行政责任的行政行为的行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。行政程序违法的法律责任是行政程序违法法律责任的一个重要组成部分，是行政程序法中一项必不可少的内容。它具有下列特征：1、行政违法是行政主体的行政行为违法；2、行政违法以行政法律规范存在为前提；3、行政违法是尚未构成犯罪的违法行为。

　　所谓行政法律责任，就是行政法律关系主体由于违反行政法律义务构成行政违法而应当依法承担的否定性后果。它除具有法律责任的上述一般性质外，还有其自身特征：其一，它是行政法律关系主体违反行政法律义务的后果；其二，这种违反义务的行为没有超出行政法规定的违法限度，因而适用行政法上的制裁措施；其三，责任措施不仅是由行政违法者向国家承担的责任，而且是向相对人承担的责任；其四，行政法律责任对于责任承担者来说，是一种否定性评价，一种体现社会谴责和国家惩罚性的法律上的负担；其五，行政法律责任只能由有关的国家机关依照行政法规定的条件和程序予以追究。

　　行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。行政程序既是手段又是目的，从而使行政程序违法的补正既有存在的可能性又有发挥作用的必要性。程序相对于实体而言，其手段和工具作用是不言而喻的，从根本上讲，程序运行的核心任务是据以运行实体法，保证实体法效果的实现，完全脱离实体运行的程序是不存在的。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要，法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

　　行政行为的确定力和执行力，使得行政行为作出并为行政相对人知晓就产生实际的法律效果，如果一旦程序违法就一味的认定无效或撤销，在某些情况下会对该行为业已造成的社会效果造成较大的不良影响，并危及社会公共利益及行政相对人的信赖利益。采取更灵活的态度，对一些比较轻微的程序违法行为，不一定要撤销，而是尽量维持违法行政行为的效力，进行事后的补正，继续维持其效力。行政程序违法的补正，也是法的安定性的需要。行政行为有瑕疵，与其予以撤销而作出同样的处理，倒不如维持当初的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的。

　　实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量，许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定，即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。因此，在保护行政相对人合法权益的同时，要充分体现出行政程序的灵活性和适应性。法定程序违法也未必该全部撤销，应作具体分析。从行政法理上说，主要程序违法的、强制程序违法的，必须予以撤销。次要程序违法的、任意程序违法的以及行为方式有瑕疵的，可以经补正后依然有效。法定程序和任意程序的区分有法律法规为依据，但法定程序中哪些是主要程序哪些是次要程序，则应由法官兼顾公正和效率作出自由裁量。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益，或者影响微小，可不认定该行政行为无效，并可通过司法建议加以改正。

　　我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

 目前我国对行政程序违法和行政法律
责任的规定和现状及不足

　　我国行政程序立法没有统一的法典。有关行政程序违法法律责任的行政立法大致如下：

　　一、行政处罚法  

　　《行政处罚法》实际上只规定了行政程序违法状态下的行政行为无效制度，它采用的是概括加列举的规定方式。《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自 治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”可见《行政处罚法》先概括地规定不遵守法定程序，行政处罚无效，然后再列举不向相对人说明理由和不出具省级财政部门统一制发罚款收据两种实质上使行政行为无效的程序违法。但是这种列举是有限列举还是无限列举，不无疑问。

　　二、行政许可法

　　《行政许可法》第69规定：“条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； ……”。

　　三、行政复议法   

　　《行政复议法》第23条第1款第3项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：　……3.违反法定程序的；……”。 

　　四、行政诉讼法

　　《行政诉讼法》第54条 第1款第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……3、违反法定程序的；……”。　

　　由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面: 

　　1、步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

　　2、顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

　　3、形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

　　4、时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

行政行为程序违法的危害性

　　“徒法不足以自行”，如果缺乏对法律程序的重视和监督，行政行为必然只追求效率，摆脱程序对它的规制，使行政权力得以恣意妄为，从而使滥用职权和超越职权变得轻而易举，危害了统治阶级的利益。

　　一、损害公务人员和政府形象。在众多拥有强制执行权的行政机关中，冷、硬、抢、砸、踹是执法的写照，使本应受到群众欢迎与支持的行政管理执法行为，反而受到广大群众反对。

　　二、破坏社会稳定。由于行政行为违反法定程序，使相对人不服，或不了解自己的违法事实，人们抵触情绪和暴力抗法时有发生。甚至出现报复杀害执法人员的事件，严重背离了行政管理的初衷，影响了社会稳定。

　　三、破坏法治原则。在法治国家，相对人权益的保障，尤其归于程序的巨大作用，我国依法治国的原则，要求任何机关和个人都不得违背法律，都必须在法律规定的范围内活动。如果行政机关的行为违背了无论是实体法还是程序法的规定，而未承担相应的法律责任，都应为法治国家所不容。我国宪法第十三条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 某类执法，动手打人，收抢相对人靠以糊口的物品，践踏了人的尊严，也为我国宪法所不容。

　　四、使其他行政违法及腐败行为失去程序的制约。各国行政程序立法均公认了程序对行政违法及腐败的制约作用，“那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利（权力），合理地承担义务。”1946年，美国出台了联邦《行政程序法》，从“制约”角度看，它“是一种社会发展客观需要。这种需要主要来自对独立的行政管理机构的权力约束。”不仅是行政程序，任何正当法律程序的设定，都包含了对违法及腐败的制约。“承认正当程序的最低保障，可以锁定某些程序上的公正因素，并对程序保障和个案需要之间的关系予以调和，从而有助于真正落实正当法律程序的理想。”我国法律程序的设定当然也包括这些目的。

国外对行政程序违法和行政法律责任的作法

　　尽管各国的司法实践各有特点，但他们通常认为行政程序违法的责任形式应当是多样的，往往针对违法的不同情形采取灵活的处理方法，这与我国的司法实践有较大差异。考察各国有关行政程序的法律责任的责任形式概括如下：

　　一、确认有效。即对行政违法行为虽承认其违法却并不否认其效力，并相应地确认该行为有效。对行政违法行为，一般情况下，既要承认其违法性，又要否定其效力。但在特殊情况下，只要符合法定条件，可以确认行政违法行为有效。　

　　二、确认无效。行政违法行为的无效，可以通过两种方式确定：一种是依据法律的明确规定而不需要通过国家机关采取一定措施予以确认；二是由国家有关机关依一定程序确认。

　　具有特别严重瑕疵的行政行为，根据法律本身无效，无需撤销或者确认“无效”。这类行政行为无效力可言，关系人及其他人、法院或行政机关可以不予理睬，同时法律救济机制对此种行为不具有作用。　

　　对行政违法行为，有重大明显违法情形的，可确认无效，使行政违法行为自始至终都不发生法律效力。即对行政行为的无效设置了一个标准，符合该标准的行为，即属无效。

　　三、撤销。对违法行政行为的撤销在几乎所有国家都有相应规定，基于对已成立的行政违法行为的效力事后以违法为由予以消灭，从而使其向前向后均失去法律效力。

　　四、补正。国外对行政行为违法补正制度的研究较早，且也相对成熟，多数国家已在行政立法中加以规定。补正是对行政违法行为的违法进行纠正并且是对程序违法或形式违法部分适用。补正在葡萄牙和澳门地区叫做纠正，即由行政机关主动对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。补正是行政机关自我对违法行为进行补救从而避免承担法律责任的方式。德国、葡萄牙、澳门地区，台湾地区行政程序法对补正适用作了明确规定。　　

　　五、更正。行政行为的更正不同于补正。补正是对行政行为的瑕疵进行纠正，使部分违法的行政行为成为合法行政行为。而更正则是对行政机关在操作中的技术、文字错误进行纠正。更正可以由有权限的机关主动作出，也可应利害关系人的申请而作出。更正具有追溯效力，而且应该以作出该被更正行为的方式和公开的方法作出。大多数学者认为更正并不是行政程序违法法律责任的实现方式，持此种观点的学者同时认为更正的对象是行政程序的错误而并不是行政行为的违法。

　　六、改变。即行政行为因有违法或不当的情形，由行政机关或其他机关更改原行政行为的内容。使未被改变的部分仍具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容不具有法律效力，而未被改变的部分则仍具有法律效力。

构建我国行政程序违法法律责任制度的设想

　　我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。设立行政程序的法律责任的责任形式应包括：

　　一、无效。无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。为了减轻法律适用上的困难，应就因程序违法而导致行政行为无效的情形作出具体规定，对程序重大、明显违法而无效的行政行为，赋予当事人程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。《行政处罚法》第49条是我国行政法律首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。

　　二、撤销。对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的情况下，可采用撤销的处理办法。在我国，撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

　　三、补正。补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此承担法律责任的方式。补正限于程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。可以参考德国和我国台湾地区的做法，对程序瑕疵除依法规定为无效的外，因下列情形而补正：1、须经申请始得作出的行政行为，当事已于事后提出申请的；2、必须记明的理由已于事后记明的；3、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予的；4、应参与行政行为作成的委员会已于事后作成决议的；5、应参与行政行为作成的其他机关已于事后参与的。我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并明确规定其适用条件。

　　四、责令履行职责。当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。美国《联邦行政程序法》规定：“法院可以强制履行非法拒绝履行的行政行为或不正当延误的行政行为”。我国《行政诉讼法》第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务。

　　五、确认违法。确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，《行政复议法》第28条第3项的规定。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。例如，法律规定某行政机关应在60日内给符合条件的申请人颁发某种证照，该行政机关在第61天才颁发。此种情况下，采用撤销的方式追究行政主体的法律责任并不妥当，而对行为结果不予撤销，只确认行政主体逾期履行职责的行为程序违法，并建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任能较好地达到目的。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。

　　六、赔偿。对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。

 

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   　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编辑：凌庆玲　审稿：杨学诗