审判权（包括调解）的范围与限度

　　论文提要：

　　在我国诉讼调解属于审判权的组成部分，或者说审判权包括裁判和调解两种方式、两种机制。2008年最高法院和司法部制定了关于加强法院指导人民调解工作的相关文件，最高法院司改办起草了关于多元化纠纷解决机制的规定，最高法院立案庭起草了关于在立案阶段强化调解的规定，最高法院民一庭起草了委托调解人协助调解的规定。调解工作已经提到了一个非常高的层面，不仅是法院的一项主要工作，也是中央政法委员会，包括社会治安综治委重点主抓的一项大事。不仅是把它当成一种党的群众路线的工作方法和一种法律制度，而且把它提高到讲政治、顾大局、维护稳定的层面。回顾我国调解工作的发展历程，诉讼调解能够充分结合本地实际，因地制宜处理矛盾纠纷的特点更加突显，对化解矛盾纠纷发挥了积极作用。我国诉讼调解自愿、合法、非必经程序的原则，体现了当事人意思自治和法官的中立，彰显调解工作蕴含的现代司法理念。调解制度具有政治性、民族性、民间性，体现调解制度更注重它的本土化和民族文化传统，更符合目前我国化解矛盾纠纷所面临的实际情况。在我国建设法治国家的过程中，大量的社会矛盾冲突会成为法律纠纷，需要法院运用司法手段来解决。但单靠法院一家之力根本无力解决如此众多、复杂的纠纷，急需借助社会力量来化解纠纷。在党委、政府极度重视大调解，要求各机关、部门、组织积极参与到大调解中之际，法院也就获得了一个解决众多复杂纠纷的极好机遇，多元化的民事纠纷调解方式必将发挥巨大的作用。全文共6500字。

　　以下正文：

　　在我国诉讼调解属于审判权的组成部分。调解书里最后一句话，本调解书与判决具有同等法律效力，说明调解书是审判权的一个组成部分，就是说审判权里面包括裁判和调解两种方式，两种机制。最高法院先后制定了相关的司法政策性文件，关于加强法院指导人民调解工作做出了相关的决议。最高法院和司法部分
别于2002年、2004年、2008年联合召开了关于加强法院指导人民调解工作的会议，制定了相关的文件。最高法院司改办起草了关于多元化纠纷解决机制的规定，最高法院立案庭起草了关于在立案阶段强化调解的规定，最高法院民一庭起草了委托调解人协助调解的规定。最高法院民一庭还下发了《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》。调解工作已经提到了一个非常高的层面。不仅把它当成一种党的群众路线的工作方法和一种法律制度，而且把它提到讲政治、顾大局、维护稳定的层面。调解不仅是法院一家的事，也是中央政法委员会，包括社会治安综合治理委员会重点主抓的一项大事。

　　一、 我国调解发展的历程回顾

　　近年来，法院对调解的认识有一个起伏变化的过程。自1979年改革开放恢复法制以来，在上世纪八十年代到九十年代，全国法院民事案件的调解率一直在80%以上。1993年到1994年，法院开始了审判方式改革。改革的宗旨是由法官介入调解改成法官职权主义，即对当事人提出的请求实行严格的“不告不理”制度，强调法院自身的被动性职能。

　　从法院整个审判工作上来讲，也是严格按照法院自身的定位（司法机关自身的定位），实行被动性原则，这是符合司法活动规律的。但是，这种改革脱离了我国司法改革和社会现实，跟我国的政治制度不完全吻合。所以就出现了很多问题，其中一个表现特征就是调解率逐年下降。从1995年到2003年法院的调解率逐渐下降。2003年全国法院一审的调解率降到了29.94%，首次低于30%。但同期的上诉率和申请再审率都明显提高，当事人越级上访等各种矛盾激化的现象凸显①。

　　在这样一个背景下，国家提出了构建和谐社会。最高法院重新提出了要调查、了解调解制度在我国司法制度中应有的作用，2002年最高法院诉讼调解的调研组提出来的一个工作目标就是“能调则调，当判则判，调判结合”，没有“案结事了”这四个字。基本的内容是尊重当事人的意愿，进一步强化调解，2003年最高法院颁布了有关“调解”的司法解释。

　　由于有关领导的讲话和国家大的政治经济形式的背景，所以调解率呈逐年上升的趋势。2004年肖扬院长向全国人大常委会所做的工作报告里面讲，法院的调解率提升到了百分之三十四点几①，到2009年民事案件一审的调解率达到了百分之四十七。诉讼调解与调解相关的社会纠纷解决机制，或者说民间纠纷的解决机制整体上全方位地予以重视。

　　强化调解在客观上对解决纠纷、平稳过渡发挥了积极的作用，在调解过程中出现了很多好的人物和好的单位、好的经验。他们做得好的本质就是结合了本地实际情况，因地制宜，在本地取得了实际的效果。比如说“廊坊经验”、“枫桥经验”，比如说金桂兰、宋鱼水，上海的葛建平，都确定了自己的调解工作方法。又比如说张掖市临泽县法院的替代性纠纷解决方式、高台县法院的“一庭三所”联动机制，它的本质就是根据本地的实际情况，因地制宜，取得了实际效果。

　　二、我国调解的原则和属性

　　（一）我国调解的原则一般有三项：第一是自愿，第二是合法，第三是非必经程序。

　　自愿原则是指人民法院对民事案件进行调解，应首先征得双方当事人的同意，民事诉讼法第八十五条规定；“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第一条也规定：“人民法院对民事案件进行调解，应征得当事人同意，法律、司法解释另有规定的除外，当事人一方或者双方拒绝调解的，人民法院不得进行调解，已经开始调解，当事人一方或者双方明确表示不同意继续调解的，应终止调解。”可见，自愿原则是民事诉讼调解的核心内容，也是民事诉讼调解工作的前提和基础。

　　合法原则包括两层含义：一是指当事人双方达成的协议必须符合实体法的规定，即必须符合有关法律、法规的规定；一是指人民法院做调解工作必须符合相关程序法的规定，即必须按照民事诉讼法的程序和原则进行。民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”。第八十八条规定：“调解达成的协议必须双方自愿不得强迫，调解协议的内容不得违反法律规定”。可见合法原则是民事诉讼调解的一项根本原则。

　　自愿原则与合法原则相辅相成，自愿是前提，合法是保证。合法原则要求调解活动即要符合实体法的规定，又要符合程序法的规定，调解协议的内容不能违反法律规定，不得损害国家、社会的利益和他人的合法权益及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心解决矛盾纠纷，其最大特点是意思自愿原则在矛盾纠纷解决领域的延伸，而不是法官的强迫，法官必须居中调解，不能偏袒任何一方，始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、文明”的现代司法理念。非必经程序是自愿制度的一个延伸。调解本身不是诉讼过程中的必经程序，它是根据当事人的意愿来决定的，调与不调、是否接受调解协议，整个调解活动都应该贯彻自愿的原则。

　　自愿原则在抗战时候就确立了。在抗战时期的《陕甘宁边区司法工作总结》里面讲：“对于民间纠纷其性质是可以调解的，应当推广和指导根据自愿原则和调解政策，在这方面不需要采取干涉主义。但如果调解不成，则应依法判决。把调解当成诉讼的必经程序是不对的。”这在我国首次提出了调解是非必经程序的原则，且表述了它的内涵。

　　（二）我国调解制度具有政治、民族、民间三个方面的属性

　　调解制度的发展方向，包括它的工作方针、运作模式，在当前的重要程度，都是从政治层面来讲的。即调解制度是政治层面的一个真实写照，是社会政治经济生活的一个真实写照，而且是最直接、最充分、最快捷的一个写照。因为其它法律制度本身都是强调稳定性，相对社会生活来说是滞后的。但是调解作为法律制度的组成部分，它对现实生活的反应是最直接、最快捷的。

　　解放前（也就是从第一次国内革命战争到第二次国内革命战争，到抗日战争、解放战争）和解放以后（从建国初期，包括“三反五反四清”等很多内容中，包括文化大革命期间，文化大革命以后改革开放初期，包括改革开放比较深入的下一个阶段一直到现在），有关调解口号的提出都是跟当时的政治经济形势紧密相连的。所以从政治层面来考察，调解属于政治制度一个最便捷、最快速的反映形式。

　　一般来说我国很多的法律技术和法律原理来源于《德国民法典》，更早来源于罗马法。侵权理论、合同理论、知识产权等很多法律制度都是人类文明的共同成果。而且这些法律制度在所有的国家都一样，即表述方式不一样，个别条款不一样，但基本的原理都一样。讲物权属性的原则是公示公信、追及效力；债权合同讲的是相对性；物权讲的是对世权；包括婚姻家庭法则的家事代理权等很多理论基础全球通用。但就调解制度而言，纵观全球，各国的调解制度都是不一样的。各国的调解制度都是根据自己的民族传统、风俗习惯、本地政治经济生活发展情况来制定的，没有全球通用的一个调解制度。

　　在欧洲调解做得最好的是北欧的挪威。挪威有500万人口，全国共有调解委员会435个。首都奥斯陆50万人，设有3个调解委员会。每个调解委员会由三名调解委员组成，由普通公民担任，并聘请若干工作人员，这叫“平民法官制度”。这种制度始于1715年，有近三百年的历史。挪威颁布了《纠纷调解法》，规定所有的民事纠纷在向法院起诉之前都必须先经过调解委员会调解，但婚姻家庭监护及公民起诉政府的案件除外。调解委员会的调解原则是“平等、自愿、协商”，参加调解活动的当事人不得带律师和法律顾问。挪威调解案件的调解率大概在90%②。

　　把调解作为前置程序的国家并不多，但挪威是一个特例。他们认为民间活动的纠纷就应该解决在民间，就应该平民自己解决，和我们在抗日战争时期提出的“自行调解”的口号是一样的。

　　所以说调解制度本身来讲更强调的是它的本土化，强调民族文化传统，并不存在全盘从国外引进一套调解制度。而且全世界的调解制度也不存在哪一种更先
进的问题。法律技术上，或者法律制度上对于全球通用的，可以说德国做得好，他们的理性思维强，而且这种制度已经在其国内实行好几百年了，确实有效果。而且很多国家复制了这种版本，在本国改造以后，效果也不错。

　　我国是有悠久历史文化传统的国家，儒家思想中的“和为贵”是我们传统文化的核心内容，要求人们互相谅解、和睦相处，即“敦宗族、和乡里、戒诉讼”，所以如果发生了纠纷，往往是通过调解解决。调解是我们传统文化中不可缺少的重要组成部分。调解在中国的历史源远流长，至今盛行。它不仅被视为一种制度设计，还是处理纠纷的方法。调解制度是一个大概念，我国既有官方的调解（法院调解、行政调解），也有民间的调解（人民调解、仲裁调解、律师调解）；既有制度化的调解（法院调解、人民调解），也有非制度化的调解（亲友调解、邻里调解）③。民间调解是一个主干线，从国外很多调解制度的方向看，对于调解制度的民间化和调解制度的官方化之间的界限和边缘不是特别的清晰，而且越来越不清晰，越来越模糊。

　　在我国调解制度的发展方向上，调解制度向市民社会发展是非常必要的。应该说人民调解委员会是有宪法地位的一个法律制度，是我国民族文化的一种传承。它既是一种政治制度也是一种法律制度，同时还是我党的一种政治思想工作方法。这种调解制度发展的必然结果是由“两委”走向社会，走向市民社会。
民间纠纷的发展必然产生与民间纠纷解纷机制相适应的主体。这种主体是“两委”不能涵盖的，应当是市民社会一个全新的概念。或者说它还叫人民调解组织，但应该是向着专业化、行业化，向着社会“三不管”的边缘地带发展的全方位的制度，涉及到很专业的问题可以有专门的调解委员会进行调解，这种发展方向是必然趋势。

　　现在正在制定的《人民调解法》也充分认识到这个问题。国家的有关权力部门也向立法部门提出过很多相关的建议。商品经济（或者说市场经济）带来市民社会的发展，必然要求解纷机制的主体和机构设置与之相适应。一个是多样化，再一个是覆盖社会的各个层面，只有这样才能发挥出更大的社会效益。

　　2000年人民调解组织调解纠纷和法院受理案件的比例是1：1，即人民调解组织调解一个案件，法院受理一个案件。据司法部统计，经过各方面的工作，在2005年达到了10：1，即人民调解组织调解十件案件，法院受理一件案件。从2000年的1：1到2005年的10：1，说明人民调解组织的第一道防线充分发挥了作用，把很多纠纷挡在了人民调解的第一线上。

　　这种机制如果最大限度地发挥其作用，很多简易民事案件都可以在诉讼以外的民间纠纷解纷机制给以解决，法院的案件数量也就不会逐年激增，即使上升的话也应该是小步慢走的一种趋势。所以对于扩展到民间纠纷也是所有国家调解制度的一种共性，对我国来讲也是当前需要发展的一个趋势和方向。

　　人民法院指导人民调解组织的工作方式应该是引导人民调解组织向社会的空白地区发展；引导行业协会（比如说建筑业协会、房地产业协会）设立相关的调解组织；引导消费者权益保护机构设立调解组织；引导律师（不光是法院有这个职责，其它的权力主管部门也有这个职责）发挥他们的作用，可以适当收取一定费用。包括版权委员会可以对版权纠纷进行调解，因为它们最专业。通过这些社会职能的共同作用才会起到平稳社会矛盾的作用，才能达到构建和谐社会、落实科学发展观的预想目的。所以，调解具有政治性，民族性、民间性，这是调解制度的一个重要特征。 

　　三、建立健全多元化纠纷解决机制

　　最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件可以在答辩期满后、裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”。这个条文包含了两层意思，一是在调解的各个审级可以进行调解，二是调解以审判阶段为主，在各方当事人同意的情况下也可以在立案阶段进行调解。这里面涉及到一个理论问题，就是“调审分离”的问题。这里有三个观点：一是调审绝对分离，二是调审适度分离，三是调审合一。

　　在我国实行“调审分离”的制度，主要依据是其可以避免法官使用裁判权作为后盾，以拖压调、以判压调，强制当事人调解。因为调解的法官本身没有裁判权，所以调解当事人感觉轻松一些，更体现自愿的原则。弊端是浪费了司法资源，再一个是违背了诉讼调解的本质属性，因为诉讼调解的本质就是以审判权做后盾的。所以诉讼调解的力度要比其它调解的力度大，因为有可能当事人要承担败诉的诉讼风险。

　　实行调审合一，就是在整个案件受理后到案件审理终结前，调解这个区间和调解的组织完全重合，调解的法官和审判的法官是一致的，审理的阶段也涵盖了诉讼调解的阶段。

　　调审的适度分离，是以审判组织审理期间的调解为主，在立案阶段可以进行调解。但这里设定的条件就是“经各方当事人同意在立案阶段可以调解”。因为现在的调解原则是“查清事实，分清是非”，在立案阶段做不到这一点。而且现在整个的理念是要模糊是非，不要求把事实弄得很清楚。在这种情况下调解不容易把当事人之间最尖锐的矛盾暴露出来，只是可以降低对抗的强度，缓解当事人之间的纠纷，所以主张在立案阶段进行调解。

　　第二条规定：“对有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其它依据性质不能进行调解的案件，人民法院不予调解”。就是对于有可能调解的案件，这里指出是应当进行调解。有没有可能，是由法官确定的。有没有可能也是当事人意愿表达的，有可能，但当事人不同意，调解就不能进行，自愿是核心。

　　适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件（比如说是否是养子，不是调解能够解决的），双方本质争议的不是民事权益纠纷，不能进行调解。

　　第三条规定：“根据《民事诉讼法》第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其它组织和具有专门知识、特定社会经验，与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认”。

　　这一条最充分地体现了司法解释里面“调解适度社会化”的观点，就是“拖出去，请进来”两种方式。《民事诉讼法》第八十七条的规定，有协助义务的组织或者个人应当协助法院进行调解。所有的公民都有协助调解的义务，但这一条在法院的审判实践中对法律资源使用得不够充分。所以这里讲了“拖出去，请进来”两种方式。“请进来”就是将有利于促成调解的人请到法院来，帮助法院做调解工作。

　　再就是经各方当事人同意，可以把案件“拖出去”，交给有关单位进行调解。八十七条第二款很多人认为是委托调解的一个规定，但事实上不是。因为这里面讲的是根据《民事诉讼法》第八十七条的规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解。达成协议的依法确认。而八十七条讲的是“协助调解”。在中央政法委员会的有关文件，还有最高法院多元化纠纷解决机制的文件里面，把“委托调解”和“协助调解”分开了，是两种工作方式，最高法院还制定了一个委托调解的工作规定。

　　一般而言，协助调解是诉讼调解，这是《民事诉讼法》明确规定的。委托调解是由法院调解过程中将案件“拖出去”交由社会组织进行调解，依据社会组织的性质确定调解性质。比如公安交通部门对交通肇事案件进行调解，属于行政调解；人民调解组织进行调解属于人民调解，人民调解行使的是人民群众自治权；行业协会进行调解，是行业协会自律的一种机制。受托调解机关根据自己的性质进行调解，决定了委托调解的性质，存在一个转化的问题。

　　对委托调解工作方式，全国人大常委会法工委对是持否定态度的，认为法院只能依据《民事诉讼法》第八十七条的规定进行协助调解。在协助调解的工作方式上可以灵活多样，可以拓展调解的领域。但是对于在调解过程中由诉讼调解转化成其它性质的调解，违反了《民事诉讼法》的规定，没有现行法上的依据。这要看立法的发展，要看《人民调解法》和其它相关法律制度的发展。目前各地法院也仍在探索过程中。我们认为不管是协助调解还是委托调解，只要纳入到调解的范畴，加大法院对于受托调解机关调解活动的监管，包括加大对于调解达成协议的审核力度，就可以将委托调解整体上纳入协助调解的范畴。

　　第四条第二款规定：“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请委托有关单位和个人从事协调活动”。这里讲的是和解。即达成和解协议的，可根据当事人的申请依法确认和解协议，制作调解书。当事人之间自行达成的和解协议不具备强制执行的法律效力，当事人要求转化成调解书这是可以的。但是如果当事人要求法院出判决书是不可以的。因为和解和调解在本质上而言，都是诉讼过程中达成的协议，只是一个赋予了强制力，而另外一个没有，它本身具有契约的属性。判决书代表的是国家公权力机关，这些在理念上有很大差异。像张掖市临泽县法院的“替代性纠纷解决方式”，就是把委托调解组织调处的民事纠纷，由人民法院对调解协议进行依法确认的协助调解的机制。

　　调解是由法官主持，和解是协调活动。像张掖市高台县法院的“一庭三所”联动机制，即在各种民事纠纷发生后，基层人民法庭协同司法所、派出所、法律服务所提前介入，主动服务，防止矛盾纠纷的缴化，想方设法把矛盾纠纷化解在基层，消灭在萌芽状态，这就是协调活动。无论中国还是西方，是统治者还是平民百姓，“和谐”应该是人类社会共同的追求。因为向往和谐，历来的战争发动者才遭到人们的谴责。就调解制度所反映的和谐理念来说，无疑契合了人类社会的普遍理想。　

　　当前，我国正在努力建设法治国家。在社会法治化的过程中，大量的社会矛盾冲突会成为法律纠纷，最终会诉讼到法院，需要法院运用司法手段来解决。这就使法院处在矛盾冲突的风口浪尖上。但很显然，单靠法院一家之力是根本无力解决如此众多、如此复杂的纠纷的，因此从法院的角度说，也是急需借助社会力量来化解纠纷④。在党委、政府极度重视大调解，要求各机关、部门、组织积极参与到大调解中来，以及大调解已经成为一项政治任务之际，法院也就获得了一个解决众多复杂纠纷的极好机遇。通过多元化调解机制的共同作用，将会起到平稳社会矛盾纠纷，达到构建社会主义和谐社会的目的。

　　【注】

　　①肖阳：《最高人民法院工作报告》（人民法院报）2005年3月9日。

　　②司法部、最高人民法院联合考察组：《关于挪威瑞典诉讼外调解制度的考察报告》2002年4月2日。

　　③李政：《ADR视野下私人调解的程序和效力---以美国JAMS公司为例》2010-2-3。

　　④    赵兴武等：《把群众利益放在心上一--南京市六合区法院大学习、大讨论活动纪实》（人民法院报）2008年9月4日。