代位权诉讼问题探微

　　为了充分保护债权人的合法权益，我国《合同法》突破了债的相对性原则，赋予债权人代位权和撤销权。《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本文仅就代位权诉讼的受理、代位权诉讼的成立条件、代位权诉讼的审理等问题进行探讨，以期对审判工作具有一定的借鉴意义。

　　一、代位权诉讼的受理

　　（一）代位权纠纷能否申请仲裁

　　依据《合同法》第七十三条的规定，债权人代位债务人向次债务人主张权利，只能通过向法院起诉的途径进行，也就是说只能通过代位权诉讼的方式主张权利，因此，债权人不能通过仲裁形式主张代位权。与此相关的问题是，如果债务人与次债务人在债权人提起代位权诉讼之前已签订仲裁协议或者仲裁条款，其效力如何确认？有观点认为，因为债权人行使的权利不能大于债务人所享有的权利，债务人要受其与次债务人达成的仲裁协议或者仲裁条款的约束，因此，债权人亦应受到该仲裁协议或者仲裁条款的约束，债权人不能提起代位权诉讼。《合同法解释（一）》第十三条规定合同法第七十三条规定的 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，从该条规定可以看出，债务人怠于行使其到期债权包括债务人不以仲裁方式向次债务人主张到期债权，因为我国《仲裁法》采自愿仲裁原则，只有双方当事人达成仲裁合意，方可申请仲裁，也就是说债务人以仲裁方式向次债务人主张权利，说明债务人与次债务人之间一定签订有仲裁协议或者仲裁条款。在债务人与次债务人有仲裁合意的情况下，债务人要受仲裁协议或者仲裁条款的约束，如果债务人与次债务人之间发生纠纷，只能申请仲裁，而不能提起诉讼。从《合同法解释（一）》第十三条规定可以看出，债权人不受债务人与次债务人之间的仲裁协议或者仲裁条款的约束，有权提起代位权诉讼。因为代位权诉讼属于法定的诉讼担当，债权人有权依法行使其权利。如果在此情形下不允许债权人提起代位权诉讼，《合同法解释（一）》规定代位权纠纷只能通过诉讼途径解决，而不能申请仲裁，无异于剥夺了债权人的代位权。因此债务人与次债务人签订的仲裁协议或者仲裁条款对债权人没有法律约束力。

　　根据举轻明重的当然解释原则，在债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订仲裁协议或者仲裁条款，亦应认定对债权人不产生效力，不影响代位权诉讼的提起。但是，该仲裁协议或者仲裁条款对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权纠纷部分，应当具有法律效力。

　　（二）代位权诉讼的管辖

　　最高人民法院《合同法解释（一）》第十四条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。即代位权诉讼由次债务人住所地人民法院管辖。值得讨论的是，在债权人享有的债权数额超过债务人的债权数额，债权人请求债务人就其对超过部分承担清偿责任时，债权人能否同时起诉债务人和次债务人，如果允许，如何确定管辖法院？笔者认为，在此种情形下，债权人所提起的对债务人和次债务人的诉讼，属于诉的主体和诉的客体的合并，从减少当事人诉累和诉讼经济的原则出发，应当允许债权人同时起诉债务人和次债务人。根据《民事诉讼法》第三十五条的规定，债务人住所地和次债务人住所地人民法院均有管辖权。如果债权人分别起诉债务人和次债务人，债权人应分别向有管辖权的人民法院提起诉讼。此时就注意的是，因债权人对次债务人的代位权诉讼要以债权人起诉债务人的案件审理结果为依据，因此，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼，以免作出相互矛盾的判决。在代位权诉讼中判决由次债务人向债权人履行清偿义务时，应同时判决债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。　

　　（三）债务人的诉讼地位

　　《合同法解释（一）》第十六条规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人因债务人在代位权诉讼中不享有独立的请求权，只是诉讼结果与其有法律上的利害关系，所以债务人应作为无独立请求权的第三人参与诉讼。如果债权人提起代位权诉讼时将债务人一并列为被告，则由债务人作为被告参与诉讼。

　　（四）代位权诉讼的受理条件

　　根据《合同法解释（一）》第十一条的规定，　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　1．债权人对债务人的债权合法，且已到期。有争议的是，未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否行使代位权 ？一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。笔者认为，债权人对债务人的债权合法与否是实体审理的结果，并非在立案受理时应该审查的内容。该债权是否真实存在，是否合法，应在代位权诉讼审理过程中查明并加以确认。在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的初步证据，法院就应该受理。这可从 《合同法解释(一)》第十五条第一款规定债权人可以分别起诉债务人和次债务人，以及该解释第十八规定债务人在代位权诉讼中有权对债权人的债权提出异议得到印证。债务人在代位权诉讼中对债权提出异议意味着该债权没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决，如果该债权已经过法院或仲裁机构的确认，规定债务人提出异议无实际意义。

　　值得探讨的是，债权人就其有抵押、质押担保的债权能否提起代位权诉讼？法律设立代位权制度的目的在于保全债权人的债权，保障债权人债权的实现。由于代位权制度突破了债的相对性原则，使债权人可以代债务人向第三人主张权利，因此，法律对其行使规定了严格的条件，使得保护债权人的债权和保护债务人的行为自由两个价值目标之间求得平衡。如果抵押、质押担保财产能确保债权人债权的实现，债务人怠于行使其到期债权不会给债权人造成损害，此时债权人不能行使代位权。只有在抵押物、质押物折价或变卖、拍卖之后，抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时，债权人才会因债务人怠于行使其到期债权受到损害。因此，在债权有抵押、质押担保的情况下，因债务人怠于行使债权不会给债权人造成损害，债权人没有行使代位权的必要，不能行使代位权。这样既可以防止债权人滥用权力，对债务人的权利进行不必要的干预和限制，也可减少债务人和次债务人的的诉累。但抵押、质押不足以保证债权人债权实现的，债权人有权就不足部分行使代位权。

　　2．债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

　　3．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。即债务人的债权不具有人身专属性，也就是说债务人的债权不是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人身保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　4．债权人的债权的标的物种类、品质和债务人的债权的种类物、品质相同。

　　传统民法理论认为，代位权诉讼不能赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权，因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产，而债务人的全部财产是对所有债权人的共同担保，各个债权人不论是否行使代位权，都应依据债权平等原则，就债务人的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，不符合债权的平等原则，也会损害其他债权人的利益。但《合同法解释（一）》突破了债权人代位权的入库规则，赋予债权人优先受偿权。

　　代位权诉讼的结果是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭。换言之，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债务必须适于抵销，否则，债权人不能提起代位权诉讼。

　　《合同法解释（一）》第十三条将债务人的债权限定为具有金钱给付内容的债权，其法理依据就在于此。当然，对于可以转化为金钱给付内容的债权，也可以行使代位权。

　　二、代位权诉讼的审理　

　　（一）举证责任的分配

　　债权人在诉讼中，应提供其对债务人享有到期债权以及债务人对次债务人享有到期债权的相关证据。次债务人有权向债权人主张其对债务人的抗辩，如债务人的债权尚未到期或者已经消灭，债务人不存在怠于行使其到期债权的情况，但次债务人对其主张应承担举证责任。当然，债务人亦享有向债权人的抗辩权，但对其主张应承担举证责任。问题在于，如果次债务人以其与债务人的债务数额不能确定为由进行抗辩，此时如何处理？笔者认为，由于在代位权诉讼中，不仅要查清债权人与债务人之间的债权债务关系，还要查清债务人与次债务人之间的债权债务关系，不论债务人是作为第三人还是被告，均参与代位权诉讼，对债务人与次债务人的债权数额，可以在案件的审理过程中进行确认，要求债权人对债务人与次债务人之间的债权数额进行证明，不符合诉讼正义的理念。

　　（二）代位权诉讼的审理步骤

　　在代位权诉讼的审理中，与代位权成立条件相关的是判决的既判力问题，这涉及到对债权人提起的代位权诉讼所作判决的既判力的主观范围，即判决对哪些主体具有既判力。为了不损害债务人的合法权益，在代位权诉讼的审理中，应首先就债权人对债务人是否享有债权进行审理确认，如果经过审理，就债权人对债务人享有债权以及债务人不履行其到期债务的事实进行确认以后，然后再就债务人对次债务人是否享有债权以及债务人是否存在怠于行使其到期债权进行查明并确认。如果债权人对债务人享有的债权经过审理可以确认，但不能确认债务人对次债务人享有到期债权，此时债权人的代位权诉讼的前提条件亦不能成立，此时应判决驳回债权人的诉讼请求还是驳回其起诉，《合同法解释（一）》对此未作明确规定。笔者认为，究竟是判决驳回诉讼请求还是驳回起诉，要看是否对当事人所涉法律关系进行实体审理，在确认债权人对债务人享有相应债权后，债权人的诉讼请求能否得到法院的支持，取决于债务人是否对次债务人享有相应的债权，而债务人对次债务人是否享有债权，要进行实体审理才能进行确认。如果进行实体审理后认为债务人对次债务人不享有债权，据此可以认定债权人的代位权诉讼不能成立，因为在此之前已就债权人对债务人享有的债权进行了确认，从减少当事人诉累和诉讼经济的原则出发，此时应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，告知债权人可以变更诉讼请求，即债权人可以放弃代位权诉讼的诉讼请求，要求债务人直接承担履行债务的义务，如果债权人同意变更诉讼请求，应对变更后的诉讼请求继续进行审理并作出相应裁判。如果债权人不同意变更诉讼请求，应以债务人对次债务人不享有债权，因而债权人的代位权诉讼不能成立为由判决驳回债权人的诉讼请求，该判决应该对债务人具有既判力，债务人今后不能以自己名义另行起诉次债务人要求清偿债务。如果经过审理认为，债权人对债务人不享有债权，意味着债权人提起代位权诉讼的条件不成立，此时就债务人是否对次债务人享有债权无需再进行确认，依据《合同法解释（一）》第十八条规定，裁定驳回债权人的起诉。因债权人与债务人之间的法律关系已经过实体审理，所以该裁定对债权人应具有既判力，但对债务人不应具有既判力，债务人仍可以向次债务人主张权利。

　　（三）债权人代位权诉讼对债务人、次债务人权利的限制

　　《合同法解释（一）》突破了代位权的入库规则，而是规定代位权行使的后果直接归属于债权人，进入代位权诉讼程序后，债务人丧失了处分其对次债务人债权的权利，次债务人如果履行义务，只能向代位权人即债权人履行，不能向债务人履行，否则不能发生债务清偿的效果。因为，债权人行使代位权后，如果债务人的处分权不受限制，仍得抛弃、免除或者让与权利，则代位权制度将失去作用。

　　（四）代位权诉讼中，债务人、次债务人是否享有反诉的权利

　　在代位权诉讼中，因债务人作为第三人不具有独立的请求权，因此债务人不享有提起反诉的权利。从民事诉讼法原理来看，次债务人在代位权诉讼中作为被告，同普通诉讼中的被告一样，也享有作为被告的各种权利，包括提起反诉的权利。但是，反诉的提起具有严格的条件制限，即提起反诉所依据的民事法律关系必须与本诉所依据的民事法律关系具有同一性或关联性。但在债权人代位权诉讼中作为原告的债权人与作为被告的次债务人之间并不存在直接的民事法律关系，也就谈不上与本诉所依据的民事法律关系具有同一性或关联性。而且债权人提起代位权诉讼的目的是实现自己的债权，债权人在代位权诉讼中并不承受债务人的债务，在次债务人提起的反诉中，债权人不能充分行使债务人的抗辩权，所以债权人不是次债务人反诉的被告，次债务人只能以债务人为被告提起反诉，但这与债务人在代位权诉讼中处于第三人的诉讼地位相冲突。最后，次债务人在代位权诉讼中有权行使抗辩权，如其与债务人之间的债务已相互抵销或者已消灭，使债权人的代位权诉讼失去成立条件，从而保护自己的合法权益，没有必要提起反诉。所以，次债务人在代位权诉讼中也不能提起反诉。

　　（五）代位权诉讼中对债权人的限制

　　依据民事诉讼法规定的当事人的处分原则，原、被告双方都享有和解权或请求法院调解的权利。但在代位权诉讼中，作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应有适当限制，以免使债务人的合权益受到损害。因为和解协议或调解协议的达成常常是权利人放弃部分实体权利所产生的妥协结果，因而行使和解权或请求调解权的当事人一方原则上应当是对实体权利享有处分权的主体。但就代位权诉讼而言，债权人虽然可以依法代位行使债务人的权利，但并不等于有权处分债务人的权利。债权人以自己的名义对次债务人行使的权利应限于保全债务人的债权，不能处分债务人的债权。因为处分权行使的结果可能导致权利的消灭或减损，这不利于对债务人合法权益的保护。因此，债权人原则上只能行使债务人的权利，而不能处分债务人的权利，因此，作为原告的债权人在代位权诉讼中的和解权、请求调解权应当受到限制。当然，在债权人、债务人和次债务人三方都同意的情形下，可以就代位权诉讼进行和解或调解。

　　同理，对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系所主张的不利于债务人的事实，债权人原则上不能自认，应由次债务人予以举证证明。

　　（六）债权人代位行使的债务人的债权有保证、抵押担保的处理

　　对于债权人代位行使的债务人的债权有保证担保，债权人是否有权一并主张保证债权，应区分保证为连带责任保证还是一般保证，因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，所以债权人不能在代位权诉讼中一并主张保证债权，但对于连带责任保证债权，债权人可以在代位权诉讼中一并主张。对于债务人的抵押担保权，债权人可以在代位权诉讼中一并主张。

　　（七）债务人免除其对次债务人的债务，债权人可否同时提起撤销权诉讼和代位权诉讼

　　有观点认为，撤销权的胜诉效果是债务人的行为自始无效，根据无效民事行为的处理原则，第三人应就取得之财产返还债务人，第三人向债务人返还的财产，应作为债务人对所有债权人的共同担保。而且撤销权是确认之诉，代位权是给付之诉，在法律没有明确规定的情况下不能突破入库规则。根据《合同法》和《合同法解释（一）》的规定，债务人自行向次债务人主张权利的情形都属于怠于行使其到期债权，债务人免除次债务人的债务更属之，代位权诉讼虽然属于给付之诉，但代位权成立的前提条件也必须经过确认，不同的是，在债权人同时行使撤销权和代位权时，确认债务人与次债务人之间的债权债务关系时要撤销债务人免除次债务人债务的行为，从而使双方之间的债权债务关系恢复原状，此时并不存在相互返还财产问题，不构成对撤销权入库规则的突破，因此，在债务人免除次债务人的债务的情形下，债权人同时行使撤销权和代位权与通常意义上的代位权诉讼并无本质意义上的不同，债权人可以同时提起撤销权诉讼和代位权诉讼。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编审：高新房