设置庭前调解强制程序的必要性及其构想

 　　一、设置庭前调解强制程序的必要性
　　（一）、现行调解制度存在的缺陷
　　调解在我国具有悠久的历史，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”。自新中国成立以来，随着马锡五审判方式的开展，我们得以继续秉承这项优良传统，形成了我国司法制度中最有特色的调解制度。但我国现行民诉法将调解与判决两种截然不同的解决争端机制规定于同一民事诉讼程序中，引起两者的冲突和紧张。民事诉讼制度的理想状态在于一方面制度设计应尽可能体现程序正义的要求，另一方面，又应是高效和节约的，即应当体现公正和效率。但鱼与熊掌往往不能得兼。判决程序由于经过充分的庭前准备、对抗性的审理过程以及合议、上诉等程序保障制度，因此其更符合法治精神，体现了程序正义，但其严密的制度设计，亦使追求诉讼效率的当事人困于讼累之中，而法院也受缚于重压之下，造成诉讼成本增加和司法资源浪费；调解制度具有高效和节省的特点，但同时缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。“尽管我们期待公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式特征”。我国的调解更可适用于诉讼的任何阶段，随意性很大。判决与调解一刚一柔，在程序设计上应互相对立，因此在制定法律时将这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者非法调解提供宽松的空间，并误导法官和民众，使人们相信调解与判决并立为民事审判的方式，其结果自然是舍本逐末，使调解功能不断扩张，并代替判决成为我国民事审判的主要方式。我国民诉法虽规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以行”，任何完美的制度都需要人去执行。由于我国“调审合一”模式的天然缺陷，使得自愿原则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化”。当法官摆出裁判者身份进行调解时，当事人因担心一味拒绝调解可能给其带来的不利后果，不得不迎合法官的嗜好，勉强接受调解，自愿原则就这样在实践中变形和虚化。因此，当法官兼具调解人与裁判者双重身份时，违背自愿原则将成为必然。现实中，法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而是采取尽可能隐蔽的方式，如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等。同上不管是哪一种形式，所谓的“自愿”原则都被实质上否定了。
　　（二）、国外相关制度之考察
　　在国外，无论大陆法系，还是普通法系，面对急剧增加的司法诉讼，都在不同程度上进行司法改革，探索新的纠纷解决模式，与我国法院调解制度相类似的司法ADR等替代性纠纷解决方式广泛存在着，只不过制度称谓不同，程序构造亦有差异。
　　在日本，民事调停法对民事调停做出规定，当事人之间发生争议，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼进行中，当事人可以申请调停，法院认为有必要的，可以停止民事诉讼程序，交给调停机关进行调停。调停委员会，通常由一名法官（担任调停主任）和2名民间选出的调停委员组成。主要做法：1、支持调停的组织——调停委员会，通常由一名法官（担任调停主任）和2名民间选出的调停委员组成。调停委员主要从以下3类人中选出：具有律师资格的人；对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人；40-70岁的具有丰富的社会经验，较高人品和知识的人。任期2年，可以连任。关于诉讼中的和解，《日本民事诉讼法》第136条规定，“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行。法院、受审审判官或受托审判官，为了进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭”。诉讼中的和解不同于当事人在诉讼程序外达成的和解契约，后者不直接产生诉讼法上的效力。
　　另外，在日本的简易法院程序中，还有一种起诉前的和解。按照《日本民事诉讼法》第356条规定，“关于民事上的争执，当事人可以表明请求的意图以及争执的实情，向对方当事人的普通审判籍所在地的简易法院进行和解的申请，这种和解不以诉讼系属为前提，故不属于诉讼上的和解，但也发生在法院，要记载于法院笔录，而且有类似的效力，因此有学者将其与诉讼和解统称为裁判上的和解”。
　　在德国，1924年《德国民事诉讼法典》规定强制和解，即地方法院在起诉前必须进行和解，1950年废除强制调解，1976年的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务，第279条规定，不问诉讼进行到何等程度，法院应注意使诉讼或各个争点得到和好解决。在诉讼进程中，法官通常鼓励当事人和解，但如涉及案件实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官（推事）或受托法官来进行。为努力促成当事人和解，在庭审开始前，法庭将简要介绍案件及争议的问题，法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释证据与最终取胜的机会。使双方当事人看到，经过准备程序之后，法院是怎样看待这一案件的。这对促成当事人的和解至关重要。此外，在准备程序中，如果觉得当事人都有和解意愿，可以单独指定一个“和解期日”，以通过调解促成当事人间的和解。如双方当事人达成和解协议的，就应在法院案卷上进行记录，一旦记录即产生与判决同等的既判力，从而终结诉讼。
　　在美国，为减轻诉讼负担，提高程序效益，兴起了“替代性纠纷解决机制”，简称ADR，主要调解民事小额、简易诉讼。“附设在法院的调停”是ADR的主要形式之一，近年来，美国的司法ADR发展得很快，美国民事诉讼法学理论认为，和解协议不论是在诉讼外还是在诉讼中达成，其实质都是当事人之间的契约。利用何种方式解决纠纷的一个重要因素是费用。由于诉讼费用昂贵和诉讼迟延，实际上美国有很大一部分纠纷都是以和解方式解决的。美国当事人主义的诉讼模式本身也极容易促使当事人通过和解解决纠纷。这种调停由双方从调停人员名册中各指定一名调停员，再选出一名中立的调停员组成调停委员会主持调解，调停人在听取双方主张，审查争议焦点及证据后，拟订调停方案，如果一方当事人拒绝，案件即进入法庭审理，拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用。审理中，当事人可自行和解或经过法院主持达成和解协议，但法院主持达成的和解必须在审前程序中进行，并由准备法官主持，与主审法官分离，即主持庭审的法官不能主持和解。因此，准备法官不能通过暗示当事人不接受和解将会导致不利后果的方式施加影响，迫使当事人接受和解。一俟达成和解后，双方应签订书面的和解契约，终结诉讼。可见，美国基本上是把当事人之间的和解看成普通的契约，当事人可约定的内容十分广泛。再加上制度化的规范，和解和其他替代性纠纷解决机制结合起来，使得美国只有不到5%的起诉案件真正达到审判程序。美国民事诉讼中和解率高与其制度本身有很大关系，美国民事诉讼有复杂的审前程序，包括诉答程序、发现程序、审前会议，通过这些程序，当事人双方彼此了解对方的立场、观点，而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识，“证据开示制度不仅使当事人得以了解对他们有利而在另一方当事人手中的全部事实，而且使他们了解有利于他们对手的那些事实”，因此是通过开庭审理解决还是通过和解解决，双方都有一个明智的选择，“因为大多数案件不经过庭审而是以和解了结的，但律师及其诉讼委托人只有当他们知道自己和对手双方的案情强项和弱项时，方有足够依据确定是否和解，以及如何和解，在怎样基础上和解”。
　　从上述三国的调解制度看，我们发现其与我国法院调解制度的主要区别在于：1、它们都是独立运作于法院审判程序之外的。体现了自治性与协商性解决纠纷的理念，为当事人提供了在法院内自治解决纠纷的途径，使诉讼的对抗性大大缓和，有效地减轻了诉讼程序所固有的弊端。从调解的自治性角度来讲，它更多的是强调当事人之间的合意。2、国外的调解制度很好地实现了对案件的繁简分流，有利于实现集中审判，提高审判质量。诉讼程序是一个高成本的司法救济保障体系，其在最大程度地追求公平正义的同时，也设置了一系列繁琐、僵化的程序来保证实现社会正义的最大可能，同时也不可避免地带有成本高、诉讼迟延等固有弊端。在诉讼过程中，不同的当事人对程序利益的要求各有侧重，有的侧重于正义，有的侧重于效率，有的侧重于不公开的利益，对于一个侧重于效率的当事人而言，“迟来的正义即是非正义”，因此，法律也应当设置多元化的程序来满足当事人不同的程序利益。而国外调解制度相对于诉讼程序具有程序便利、处理灵活、成本低廉、效率优先等特点，在充分保障当事人程序选择权的前提下，可以以较低的成本获得较大的司法效益。3、在国外调解制度中，和解人员与审判人员的身份是独立的。主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官，主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给和解人员，彻底实现了调解主体和审判主体的分离，调者不审，审者不调。
　　（三）、设置庭前调解强制程序之必要
　　随着司法权的部分社会化，纠纷的解决途径逐步向多元化发展，通过法院诉讼寻求救济也不是解决纠纷的唯一选择。民间的调解和仲裁，就是由社会组织行使的一种准司法权力。而且，法院程序的严格和复杂性总是无情而又不可避免地导致讼累、诉讼拖延和增加诉讼成本，一些权利救济也堪称“画饼充饥”。在司法资源的严重匮乏的情形下，我们应当考虑怎样能够更好的利用其他社会资源来祢补司法资源的不足。在我国，纠纷的解决除法院诉讼之外，还有仲裁和人民调解等非诉讼纠纷解决方式。但是由于随着市场经济的发展和权利意识的膨胀，“诉讼病”在许多人观念中存在，人们对人民调解在恢复社会秩序的和谐上存在怀疑。以及人民调解制度在权利救济上有所折扣，极大限制了其权利救济功能的发挥。因此，针对我国现行调解在立法和实践中存在的上述问题，应当设置庭前强制调解程序，将调解与审判程序分离，在诉讼程序中确立调解的独立地位。“庭前调解强制程序”，就是在纠纷进入诉讼程序之前，应当将诉讼外的调解作为进入诉讼程序的必经程序，将调解制度设置在诉讼程序之外。但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷，依民法自愿原则和民事诉讼法的处分原则，当事人在诉讼中具有和解的权利，因而在诉讼过程中则依双方当事人的合意达成和解协议解决纠纷，这又是所谓的“诉内和解”。另外需要澄清的是“庭前调解强制程序”只是程序上的强制，而非实体上的强制，因“自愿协商”是调解的基本原则。
　　二、庭前调解强制程序之制度构想
　　（一）、诉外调解
　　诉外纠纷解决的一项重要制度，就是诉外调解。我国的人民调解制度，作为诉外纠纷解决机制的一种方式，在促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。因此，可在现有人民调解制度的基础上加以改造和完善，确立我国诉外调解机制。
　　1、诉外调解的机构和人员设置。诉外调解的机构，可以在现有的人民调解组织的基础上，借鉴仲裁机构的模式设立调解委员会。调解委员会没有隶属和级别的区分。调解员从退休法官、律师和当地德高望重的居民中选任，在职法官、仲裁员和人民陪审员不得担任调解员。并制成调解员名册置备于调解委员会，由当事人从名册中选择调解员。
　　2、诉外调解的运行。法律应当对婚姻、继承、邻里纠纷、劳务、雇佣等纠纷作为调解前置的案件，设置庭前调解强制程序，在调解委员会不能达成调解协议时，应有调解委员会出具调解终结书，当事人在向法院起诉此类案件时出具调解委员会的调解终结书后，法院方可受理而进入诉讼程序。另外，调解委员会还可因当事人的申请，受理上述案件之外的纠纷。
　　调解委员会受理纠纷应由双方共同向调解委员会提出调解申请。调解可由一名调解员担任独任调解员主持调解，也可有三名以上的单数组成调解庭进行调解。调解委员会受理纠纷后，由当事人从调解员名册中挑选调解员。独任调解员由双方共同选任，三名调解员组成的调解庭，由双方当事人各挑选一名调解员，并由双方共同挑选一名首席调解员进行调解。双方当事人对首席调解员和独任调解员的挑选不能达成一致意见时，由调解委员会主任指定一名首席调解员或独任调解员。首席调解员和独任调解员在调解过程中可以提出参考意见，供当事人调解时参考。调解应当在30日内终结，期满不能达成协议的，由调解委员会出具调解终结书，并告知当事人向法院起诉。经调解委员会调解达成调解协议的，调解协议自当事人在调解笔录上签字后生效，调解生效后，可由当事人申请人民法院对调解协议的效力进行确认，人民法院对协议审查后认为调解协议确属自愿，没有违反法律规定的，可以做出确认判决。法院制作的确认判决具有法律强制力，但当事人不得对确认判决提起上诉，对已调解的事项经确认判决确认后亦不得再行提起诉讼。但若当事人发现调解协议确有无效和可撤消的原因时，可通过再审程序加以救济。调解协议当事人应主动履行，履行期满后不履行时，另一方可以确认判决和调解协议为执行依据申请法院强制执行。
　　3、诉外调解的原则。诉外调解应以自愿、不违法为原则。现行民事诉讼法规定的诉讼调解的原则有三条，即自愿原则、事实清楚、分清是非原则以及合法原则。由于诉外调解不是诉讼程序，调解员不可能也没有必要对纠纷的事实调查的清清楚楚。另外诉外调解是在当事人自愿的基础上达成的合议，其本身也应包括对某些难以查清的事实、含糊不清的责任进行互谅互让的调和以达到定纷止争之目的。所以诉外调解不应当以“事实清楚、分清是非”为原则，“事实清楚、分清是非”应该是判决的前提条件。因此若调解协议出于当事人之自愿，且不违反法律中的强制性规定，不损害他人利益和社会公共利益，调解协议即成立，而不必将“事实清楚，分清是非”作为调解原则。
　　（二）诉讼和解
　　在废除我国现行的诉讼调解的模式以后，人民法院在受理案件后，应当禁止法院的审判人员在诉讼程序中对案件进行调解，而代之以诉讼和解制度。诉讼和解是指在民事诉讼中，当事人就民事争议自愿让步，达成协议，以解决纠纷的活动。我国民事诉讼法也规定了诉讼和解制度，《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”但目前我国的诉讼和解制度的设计是在当事人之间进行的，能否达成和解协议完全由当事人进行协商，法院不参与和解过程。而且当事人和解不具有独立的制度特征，当事人双方达成和解只能导致原告撤回起诉或执行申请，和解协议不具有法律上的强制力。
　　因此为了解决目前我国和解制度上的缺陷，应当对法院诉讼和解制度加以完善。一是实行和解法官与审判法官的分离，和解机构设置于立案庭，由业务庭分流出的法官担任调解法官，并从人民陪审员中选任和解员，与和解法官一起负责案件的和解工作。由于人民陪审员大都生活在基层，对民间生活非常熟悉，由他们参与和解，可以更好地发挥和解的效用。在案件的审理过程中，如果当事人申请和解，或者审判法官根据案件具体情况认为当事人之间可以达成和解协议的，可以依职权将案件移送和解法官处进行和解。在和解过程中，由于和解法官不是案件的最终审理法官，因此当事人不会因受到和解法官的威胁而违心接受和解。但在和解中，和解法官应积极发挥主动作用，对双方当事人进行劝说，并对其诉讼请求做出评价，指出各自在诉讼中的有利之处和存在的诉讼风险，积极促成当事人达成和解。达成和解协议的，制作和解书结束诉讼；不能达成和解协议的，移送到审判法官处进行审判，并由审判法官以判决的形式结束诉讼。二是要赋予和解与判决同样的效力，通过和解能结束诉讼的，可借鉴英国的诉讼和解制度，当事人在审理阶段达成和解协议的，当事人可向法院申请作出“合意判决”，赋予其强制执行力，且不得上诉。
　　（三）、庭前调解强制程序机制下人民法院与调解委员会的关系。
　　基层法院及其人民法庭，应当积极运用审判手段支持调解委员会的工作。但二者之间的关系，是业务指导关系，不是领导与被领导的关系，人民法院不能以领导机关的身份给民调中心或民调委发通知、下指示、给指标，而应当按照司法行政机关的邀请，有计划、有步骤、有针对性地开展业务指导工作。法院不能代替或者变相代替人民调解组织开展调解活动，人民法院在指导人民调解工作中，应当认识自己与人民调解委员会或中心之间的关系是业务指导关系，只能针对一般性法律问题和调解技巧进行指导，而不能直接插手正在进行调解的个案，并就个案的处理发表意见。因为人民法院直接插手具体案件的调解活动，就有可能混淆民间调解活动与人民司法之间的关系，而使人民法院维护社会正义的最后一道防线形同虚设。

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