善待民族风俗　构建和谐审判

　　裕固族为甘肃省三个特有的少数民族之一，主要集中聚居在肃南裕固族自治县境内。约1.3万人。和其他少数民族一样，裕固族有着古老而源远流长的历史，具有独具特色而又风姿多彩的风俗习惯。由于受地理环境、宗教道德、政治经济、民族习俗、法律意识等方面的影响，这种传统风俗习惯在裕固族牧民中根深蒂固，他们对本民族风俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵守。在这种现实情况下，如果机械运用法律，不注重民族习俗，就会使判决说理无法服人，判决内容无法执行，最终损害司法权威与司法公信力，影响民族团结和民族感情。因此，在审判实践中，如何准确运用法律和认真贯彻落实中央、国务院对少数民族的特殊扶持政策，适时的引入裕固族传统习俗解决矛盾纠纷，就成为了自治县人民法院法官们值得思考和研究的问题。

　　一、裕固族风俗习惯在审判实践中的运用

　　由于裕固族牧民对传统习俗的影响根深蒂固，某种程度上大于对法律的遵从。在审判工作中，如果不加区别，生搬硬套法律的规定，按其他地区或一般情况处理，就可能会引起不良的社会后果。因此，我们在处理涉及裕固族当事人的案件时，既坚持法制的统一性，又兼顾民族地区的特殊性。在不违背法律基本精神和原则前提下，适时引入裕固族的善良风俗习惯，适应裕固族牧民在婚姻、继承、财产分割等方面的固有特性，实现规范化的实体处理。

　　（一）注重裕固族婚姻禁忌对婚姻案件处理的影响。婚姻禁忌作为禁忌的一种，深受民族习惯的影响，禁忌是自我约束与自律的原始形式，通过婚姻禁忌，规范少数民族大众的婚姻，使婚姻禁忌具有法的效力。裕固族主要的婚姻禁忌有：“禁止在一个氏族集团内部通婚，男子必须找外集团的女子为妻，女子也只能找外集团的男子为夫，本族同姓同户人不通婚”。另外，与宗教信仰不同的民族一般不通婚。对此，在审理裕固族婚姻案件时，我们遵循裕固族婚姻禁忌的合理规律，力争使审判结论与婚姻禁忌相适应，在把握离与不离、婚姻有效与无效、婚姻过错赔偿等方面，不采取“一刀切”的做法，以婚姻法的基本原则为指导，结合本地区的实际和裕固族牧民的特殊性，区别对待，通过多样性的展开和基本原则的特殊化、具体化来实现婚姻法的拘束力。

　　（二）在离婚时子女抚养和彩礼返还上，适当突破《婚姻法》的规定。历史上裕固族夫妻离异时，男方不能带走任何东西，所生子女归女方，这是古老的母权制婚姻的残余，现在这一传统习俗有所改变，在夫妻双方离异时，女方也愿意与男方共同分割家庭财产，但女方主张子女抚养权的比较普遍，而且要求比较强烈，甚至于不给子女就不离婚来抗辩对方。裕固族姑娘出嫁时，女方家要给姑娘制做一套精美漂亮的民族服装（包括头面、红缨帽子），根据家庭经济条件的差异，这套服饰少则值上万元，多则值几万元，女方一般终身保留这套服饰。如果夫妻双方离婚，女方必定会主张这一财产权利。如安某结婚时其母将祖上传下来的一幅头面作为陪嫁物，该头面经有关专家鉴定价值达五万元，男方贺某为达到不离婚的目的，将女方的头面予以藏匿，这引起了女方安某的强烈不满，导致原本能调解和好的婚姻，最终离异，男方返还了女方的头面。因此，在处理裕固族婚姻案件时，要注意吸收裕固族传统习俗中合理的成份，尽量使案件的实体处理更切合该民族的实际。否则，判决结果不会为该民族区域内的人们认同，只会产生不好的社会评价。

　　（三）“幼儿剃发”所赠与财产不作为共同财产分割。裕固族给孩子剃发的习俗是极富情趣和民族特点的。按照传统，裕固族人家的小孩长到三岁时才第一次剃发，届时要举行较为隆重的仪式，要宴请许多客人，包括邻居、部族头人、宗教上层人士以及重要亲戚。在仪式上每位客人当场或许愿给剃头的小孩各种礼物。有的给孩子许一头白牛，有的许一只或几只白绵羊，有的许几只白山羊，当时许的愿，秋后一定兑现。裕固族人家在给孩子剃发时许下的愿，无论日后这家主人与其亲戚之间发生何种矛盾或纠纷，这一承诺永不改变。在遇到孩子的父母离异时，这些财产一般不作为夫妻共有财产分割，孩子归谁抚养，财产一并归谁代管。因此，我们在处理裕固族婚姻纠纷或财产纠纷时，不生搬硬套法律，而是尽量切合裕固族的传统习惯，减少人们对裁判结果的非议。

　　（四）处理遗产继承纠纷时尽量与裕固族延袭的“幼子继承制”、“赡养者继承制”相吻合。裕固族传统习俗中延袭着“幼子继承制”，即：家庭中有多个男孩的，孩子长大成婚后，父母分割给其一定数量的财产，让其另起炉灶，直到小儿子成婚后，父母就与小儿子共同生活，父母去世后，遗产就留给小儿子，其它儿子再不分割。随着现代观念的不断深入，传统的“幼子继承制”逐渐演变为“赡养者继承制”，也就是说父母跟谁共同生活，去世后，遗产就留给谁，其他子女也予以认可。一般在裕固族家庭中很少因继承而发生纠纷，即便有了纠纷，各自都比较注重和遵循这一传统习俗。司法实践中，我们在不违背《继承法》基本原则和立法精神的前提下，充分注重这一传统习俗。

　　（五）在侵权领域更多地运用习惯规则、乡规民约等来处理纠纷。对于传统的裕固族百姓来说，他们的日常生活和经济交往，基本上都是通过伦理道德、乡规民约、风俗习惯、契约文书之类的社会规范和民间习惯来约束的。在人与人的交往上，奉行“人情大于债”、“千人抬不动一个理”、“理直千人必往，心亏寸步难行”等不成文的信条。这样一种知识传统，有时国家的成文法在它面前也显得苍白无力。如:在一些裕固族聚集的农牧混合区，农民因自己没有草场，在每年的春未夏初时将自己的耕畜带给牧民放牧，到秋收完再赶回自家喂养。当地的代牧习惯为：如果代放的牲畜被代牧者倒卖，隐匿或丢失，则由代牧者全价赔偿，如果代放的牲畜非代牧者的原因死亡，则由代牧者按市场价半价赔偿。因此，将一些善良的传统习俗、乡规民约适当适用于具体的案件当中，有助于法官去评判是非，调整诉求，衡平利益，定纷止争。

　　与此同时，人民法院在行使审判权过程中，还应对涉及裕固族牧民的案件在审理程序、法官行为举止等方面做相应规范，规范的关键是便利裕固族牧民进行诉讼并利于纠纷的合理解决，对此，我们进行了有益的探索。

　　（一）诉讼程序简便化。传统的诉讼程序划分为庭前程序、庭审程序、庭后程序，在诉讼程序改革进程中，单是庭审程序就增加举证时限制度、证据交换制度、证据保全制度、庭审合议制度等，无形中增加了诉讼难度，延长了审理期限。对于这些程序，裕固族牧民因文化修养、习惯惯例等的影响，既不懂其含义，也没有从内心认同这些略显繁琐的程序制度。裕固族牧民历来有矛盾纠纷简捷处理的习俗。因此在司法实践中，诉讼程序有时简化到当日受理、当日开庭、当日结案的程度，对于这样的审判行为，更符合裕固族牧民所期望的程序要求，既不会给牧民留下负面影响，反而因其与民族习惯相近的效率为牧民所赞许。

　　（二）庭审程序更加人性化。任何一种审判方式都有其产生的历史根源和存在的现实基础，无论是职权主义的庭审方式还是当事人主义的庭审方式均不完全符合民族地区的特点。如涉及裕固族的婚姻案件，庭审中当事人的亲族如不能得到充分发表意见的机会，会引起整个族群对该起婚姻案件审理程序的否定。因此，作为裕固族婚姻案件的庭审，不拘泥于案件的庭审制度，一般允许婚姻纠纷双方的近亲属或族人参与庭审活动，允许他们在庭审中发表意见，引导他们对当事人进行劝导和说服。比如：舅权制在裕固族中表现尤为突出。舅舅，裕固族语中称“达嘎”，意思是有影响力有权威的人，故在裕固族中有“舅舅家的猫大似虎”的说法，受到特殊的尊敬，在重大事情上，亲生父母也要尊重舅舅的权利。在案件处理过程中，有时让当事人的舅舅参与到诉讼中来，对其进行劝导和说服，充分尊重其合理意见，更有利于纠纷的解决，更有利于案结事了。

　　（三）庭审程序能不公开的尽量不公开。诉讼程序对庭审要求的公开性，不完全适应于少数民族案件，如裕固族民间有“家丑不可外扬”的风俗习惯，尤其在婚姻案件中，婚姻是家事，属不宜示人的私事，婚姻细节不宜在大众面前争论，加之离婚禁忌的影响，不少案件的当事人都有隐秘进行诉讼的要求。我们认为，当事人的这一要求，不违反国家法律的强制性规定，不违背审判公开原则，不损害他人利益，这种需求是裕固族传统习俗在诉讼中的反映，应当得到尊重。在此情况下，庭审就应当依当事人申请不公开进行，这也是审判行为规范运作很重要的一环。

　　（四）重大节日和宗教活动期间诉讼行为应当谦抑。对裕固族民间普遍遵守的重大节日和与当事人自身、家庭、直系亲属等有关联的重大活动，在司法审判中，一般应予以尊重。在诉讼程序的安排上、在民事执行工作等各个环节上都充分注意尊重裕固族的重大节日，尽量不在重大节日以及当事人有“红”、“白”喜事时送达开庭传票、张贴法律文书、开着警车上门、采取强制措施等，以彰显以人为本，和谐司法的理念，把司法的原则性与灵活性结合。如：一次立案庭法官到一裕固族牧民家送达开庭传票时，得知当天被告恰好为其三岁的儿子举行“剃头”庆典。按裕固族习惯，在这样的日子被起诉或者有官司缠身是件不吉利的事，会给其带来晦气，办案法官深知这一习俗，多等了两天时间，等被告“剃头”的庆典过后再向其送达了传票。当被告得知法官为了不破坏其喜庆气氛而多等了两天才送达传票时，对法官感激不尽，并在送达传票的法官的主持下与原告达成协议，实现了案结事了。

　　（五）要特别尊重裕固族牧民的禁忌习俗。法官在遵守职业操守和行为规范的同时，在执法过程中，还应当尊重裕固族的一些传统禁忌习俗，比如，到裕固族牧民家做客，有一些礼俗是必须懂得的，如果是骑马去，在离帐篷比较远的地方就得下马，以免惊动畜群，离开时，不要出门就上马，而应牵着马走一段路，等主人回去了再上马，以示尊重主人。裕固族待客真诚热情，讨厌虚情假意。懂得了裕固族人的这些礼俗，就能和裕固族牧民达成一片，在执法过程中也便利纠纷的解决。此外，裕固族信奉藏传佛教，每个家庭都有许多祭祀物品，这些物品中，有的价值不菲，有的是祖传的古董等，当这些财产是被执行人的财产，在被执行人不履行金钱给付义务时，如果执行这些财产，就直接否定了被执行人的信仰，间接地冒犯了裕固族民众信守的善良风俗。因此，从尊重善良风俗的角度，被执行人的祭祀物品一般不采取强制措施。在日常工作中，法官必须有尊重裕固族风俗习惯的工作意识和思维，不仅仅在处理案件时得以体现，更在普通的日常工作和生活中得以体现。

　　二、司法实践中运用裕固族传统习俗应注意的问题。

　　（一）要正确处理好运用风俗习惯与国家法律之间的关系。在具体适用裕固族风俗习惯时，如果该风俗习惯与法律相一致或法律没有相关的明文规定，在该风俗习惯不侵害正常的社会秩序和他人的合法权益的前提下，可以参照该风俗习惯。但如果该风俗习惯与法律的规定相冲突，出现合情不合法或合法不合情时，应分不同情况区别处理。如果能够调解，双方当事人在不侵害正常的社会秩序和他人的合法权益的前提下依风俗习惯达成协议，如果不能调解，则应对该风俗习惯与相关法律规定进一步分析并区别对待；当风俗习惯与相关法律的原则、精神或立法目的相背离，则法律规定在司法裁判中应是第一位的；当风俗习惯符合法律的原则、精神或立法目的，只是与法律的个别条款相冲突，我们可以在审判中通过变通形式予以适用。

　　（二）要注意区分善良风俗与非善良风俗。具体衡量标准是：凡是危害国家利益的，妨害社会公共利益的，侵害他人合法权益的，不符合社会主义道德规范的，都应属不良风俗或“恶俗”。区分的意义在于将裕固族风俗习惯适用于司法的时候，应当对其是“良俗”还是“恶俗”进行鉴别，属于“良俗”的才能适用，属于“恶俗”的则不能适用。如在裕固族牧民中也有“嫁出去的女，泼出去的水”的风俗，因而在分家析产的时候，对出嫁女应得的财产份额一概不分。这种风俗对照上述的标准，它违背“男女平等原则”和继承法的规定，损害了出嫁女的合法权益，明显不属于“良俗”，不能适用司法，应当予以摒弃。

　　（三）要防止法官“过度”适用风俗习惯。少数民族地区基层法院一般少数民族法官比较多，而少数民族法官对当地的风俗习惯等传统文化知之甚深，具有将善良风俗引入司法审判的天然优势，但正是这种与乡土社会文化过于紧密的联系，很容易使法官沉溺于用风俗习惯解决民间纠纷而逐步淡化法律意识。因此我们在提倡将裕固族传统风俗习惯引入审判的时候，也要防止出现过度化的趋势，避免法官过度适用裕固族传统风俗习惯而忽视法律。通过法律来解决纠纷才是法官应该坚持的主导模式，而传统风俗的合理适用仅仅是对法律适用的一些补充。

　　（四）要注重公平合理原则。我县虽是裕固族自治县，但境内有汉、藏、蒙、回等15个民族，因民族“大杂居、小聚居”的特点，案件背后往往有宗教、民族矛盾、传统文化冲突的情况。案件的审理虽具有单个个体是当事人，但影响却具有群体的性质。将裕固族传统习俗引入司法审判，不可避免的会遇到民俗习惯的地域性与司法裁判的统一性，以及风俗习惯的非正式性与当事人的可接受性等问题。因此，在双方当事人对某一问题的习俗不同时，应当兼顾各方当事人的利益。并且法官在提出认定善良风俗习惯前，要多调查研究，走群众路线，综合衡量社会的普遍观念，避免因主观任性和情感偏好等不良影响，从而将正义投送到个案裁决之中。

　　三、在司法实践中充分运用和善待裕固族传统习俗的思路

　　（一）在我国现有的法律框架内，充分尊重裕固族的风俗习惯。民族地区的审判工作，既要坚持社会主义司法理念，又要在法律的框架内充分尊重少数民族的风俗习惯，只有这样才能既维护国家的法治统一，又使民族地区的人民群众的合法权益得以充分保护，促使民族地区生产生活安定、经济发展、社会更加稳定。司法实践中，有不少法官对待裕固族的一些传统风俗习惯从政治的角度来评价，认为是封建迷信的东西，不能作为裁判的依据。因而在司法应用时，出现“能说不能做，能调不能判”的现象。产生这种认识的原因主要是这些法官的司法理念陈旧保守，思维方式固定僵化，对裕固族传统习俗在司法活动中的地位和作用缺乏正确的认识。裕固族传统习俗是世代传承约定俗成的普遍的行为规范，是一个国家法源不可或缺的组成部分。在当代中国社会转型变革的大背景下，裕固族传统习俗在司法活动中具有重要的地位和作用。将裕固族传统习俗引入司法审判活动，有利于促进社会的和谐与稳定，有利于提升司法的社会公信力和权威性，有利于降低司法成本，提升司法效率。因此，要努力实现国家法制与裕固族风俗习惯的良性互动，让裕固族在不妨害国家公共利益和他人权益的前提下，用他们自己的方式、方法独立自主地解决其私权领域的事项。

　　（二）全面提高基层法院办案法官的素质，是正确运用风俗习惯的根本保证。少数民族地区普遍呈现民风纯朴，当事人性情耿直、豪放，文化水平和法律素养较低、语言障碍等特点。因此在审理案件时，纯一色的法言法语不容易被当事人接受和理解，有时还会产生过言行，因此，要以“入乡随俗”的方式，针对不同当事人的心理状态和生活交往习性，在庭前、庭中、庭后进行穿插式的交流和引导，有效促使当事人快速和解，有利于化解当事人的对抗和争议。同时，作为少数民族地区法官来说，要充分认识到“善良风俗也是一种法律资源”，不仅要通民族语言，还更应熟知当地少数民族风俗习惯，不懂少数民族风俗习惯是难以做好审判工作的。因此，一方面要提高法律素养，增强对风俗习惯的理解与适用能力，能动地运用风俗习惯弥补法律规定的不足。另一方面要自觉完善自身的知识体系，尤其注重弥补社会知识和经验的欠缺，通过多种途径，多了解和掌握一些风俗习惯，加强对风俗习惯的学习研究，吃透其精神实质，保证对涉案的风俗习惯有个准确的把握。

　　（三）大力开展司法调研，全面收集各类风俗习惯，是正确运用民俗习惯的前提条件。风俗习惯运用到司法实践中必须要有一个转化的过程，这个过程通常要遵循收集、整理、加工、提炼、规范表述、运用实践的一般性规律。只有遵循这些规律，才能使民俗习惯真正与司法实践有机结合，从而使人民法院的裁判既符合法律规定，又与民间的风俗习惯相融合，真正起到定纷止争、案结事了的作用，实现司法和谐的目的。同样，裕固族传统习俗也需要有一个收集整理、规范表述的过程，这就要求我们投入更多的物力、财力、以各种各样的形式开展裕固族传统习俗调研活动，把数量多、内容乡土化的裕固族传统习俗，进行筛选，识别良莠，去粗取精，将“恶俗”予以剔除，挑出符合社会主义法制理念的能运用到审判实践的“善良风俗”进行加工整理，形成一种裁判规范意见，使办案法官在处理案件时能够做到心中有数。只有做到心中有数，才能更好地找到法律与民族习惯、传统道德的结合点，便于做好群众工作。

　　（四）认真总结典型案件，制定统一的审判标准，是正确运用民俗习惯的有利基石。通过多年的司法实践，我们在总结经验的同时，应建立案例指导制度，对已有的裕固族传统习俗作为裁判依据的生效案例进行整理公布，以指导审判工作，这是一种既不突破现有法律框架，又能妥善解决现实问题的折衷做法。这样既有利于降低司法成本，避免同一性质案件重复定性审理、以不同标准重复裁判，还有利于减轻执行压力，促使当事人自觉履行。在法律效果方面，有利于规范执法尺度，约束法官自由裁量权，减少当事人对法院公正性裁判的怀疑，实现社会的公平正义。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编辑：袁健　　　审稿：杨学诗