浅析民事诉讼中的证据保全

论文提要：

民事诉讼活动中的保全措施包括财产保全措施和证据保全措施。民事诉讼活动中的证据保全措施，人民法院可以依当事人或者利害关系人申请采取，或者人民法院主动采取。什么是证据保全、怎样进行证据保全，是摆在人民法院面前的一个可供研究和探讨的领域。本文从民事诉讼法及证据规定的原则性规定出发，着重从证据保全的概念、证据保全的执行、保全证据的证明力三个方面入手，探讨证据保全各个环节的一般作法。文中借鉴了部分学者的观点和理论，但更多的是笔者在多年的司法实践当中积累的经验和具体做法。笔者在文中的观点、认识或工作中的具体做法，均根植于《中华人民共和国民事诉讼法》和《证据规定》的相关条款。人民法院、人民法官如何去理解适用法律的规定，应该有一个统一的尺度和做法，笔者将自己的观点和做法通过本文表达出来，以供学者、同仁共同研究、探讨。本文含脚注共6258字。

以下正文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”，该条明确了在民事诉讼活动中证据保全的意义以及证据保全的一些程序性问题。笔者结合自己多年民事案件的审判工作经验，以及工作中对证据保全措施摸索出的经验积累，从以下几个方面对证据保全措施展开论述。本文如无特别说明，证据保全均指在民事诉讼活动中的保全行为。

一、什么是证据保全

民事诉讼活动中的保全措施分为财产保全和证据保全，证据保全是保全措施的一种。《中华人民共和国民事诉讼法》对财产保全措施有专门规定，证据保全措施除民诉法第八十一条的原则性规定外，适用财产保全措施的相关规定。证据保全就其实质来讲，是对当事人收集、提交证据的责任由人民法院合理负担的一种制度设计，证据保全措施采取的前提是证据可能灭失或者以后难以取得。证据保全措施从开展的时间性上，分为诉前证据保全和诉中证据保全。证据保全措施可依当事人或利害关系人申请采取，亦可由人民法院主动采取。可以采取证据保全措施的人民法院，从民事诉讼法的相关规定来看，可向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

对于证据保全概念的理解，比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可称之为“固定与保管说”。如学者认为，“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师、认定案件事实时使用”。“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。第二种观点为“确定说”，“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。第三种观点为“预先调查说”，“证据保全是指人民法院或公证机关在人民法院法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”，“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。第四种观点为“延伸说”，认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”_[1]。笔者倾向于第四种观点，笔者认为，民事诉讼活动中的证据保全应该是人民法院法庭调查活动向前的一种自然延伸，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为，并对已经客观存在的事实进行预先感知的一种法律活动。

证据保全措施中保全证据的对象与民事诉讼证据的类型并不完全一致，民事诉讼证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录，保全证据对象包含上述八种民事诉讼证据，但又不仅限对上述八种证据的保全。笔者认为，证据保全措施中保全证据的对象，一是可能灭失或以后难以取得的证据；二是客观存在但并非普通公众所关注和掌握的事实；三是事物发展过程中处于某个特定时期的存在状态；四是其它需要保全的证据对象。第一种对象很好理解，因其对应的就是民事诉讼八种证据之一；第二种对象应该是一种客观存在的事实，该事实对查明案情有证据的证明意义，但其因与普通公众无利害关系，并不被普通公众关注和掌握的非众所周知的事实。譬如，在名誉权纠纷案件中，被侵害的公民或法人的名誉_[2]，在商标侵权纠纷案件中，被侵权商标所蕴含的商誉等。第三种保全对象中所谓事物，是一个外延宽泛的概念，事物包含着丰富多彩的内容和外在形式，包括人、事、物；特定时期的存在状态，指的是依当事人、利害关系人或人民法院证明案件事实的要求，需要了解和掌握的在特定诉讼阶段的存在状态，此时证据保全的意义在于固定该事物特定时间节点的特定存在状态，深层次的表现为法官实际进行证据保全措施时对该状态的一种感知活动。譬如，在植物新品种侵权纠纷案件中，被控侵权物生长地域及其生长状态等。第四种保全的对象，是指申请人或人民法院认为需要保全的其它证据对象，该条款是一个兜底条款。

对于证据保全的主体有两种观点，其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构_[3]，其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就我国民事诉讼法而言，从广义外讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。财产保全，是法院对当事人有争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称_[4]。民事诉讼活动中的证据保全措施和公证机关保全证据公证均是在证据可能灭失等紧急情况下，对证据进行收集、保管、固定的行为。人民法院依申请人申请或主动采取的证据保全措施是一种诉讼行为。公证机关保全证据公证是指诉讼开始前,公证机关根据当事人的申请,对与申请人的权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据采取一定的措施,先行予以收集、固定并进行保管以保持其真实性和证明力的活动。公证机关保全证据公证是一种非诉讼行为，它是第三方机构依自己的公正性、客观性和中立地位对客观事实的固定、保存行为。二者保全主体不同，保全行为目的具有一致性。人民法院采取证据保全措施的主体是各级人民法院，保全证据公证行为的主体是公证机关。人民法院的证据保全措施，更强调了司法公权力在民事活动领域中的直接介入，在保全过程中，人民法院依托在民事诉讼活动中的主导地位，对申请人申请保全事项更多的体现为法官对案件事实的预先感知，法官在心理层面会不自觉地先入为主，从有利于诉讼程序的正常开展而倾向性地进行保全行为。公证机关保全证据公证，其依托自身公正、中立的自然属性，体现为对保全证据真实性高度负责的职责特性，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实最近，甚至有的就是在事件发生当时，更能保证证据的真实性。公证介入证据保全，从立场上更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。

二、如何进行证据保全

《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均有提及证据保全的条款规定，但可操作性不强，仅是一些原则性规定。笔者结合多年司法实践当中积累的具体做法和经验，以侵犯植物新品种权纠纷案件中如何进行证据保全为例，针对证据保全措施各个环节的具体做法以供研究。

（一）证据保全措施的启动

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条有对启动证据保全措施的明确规定，当事人可以在诉讼过程中提出，利害关系人可以在提起诉讼或者仲裁前提出，人民法院也可以主动采取保全措施。人民法院主动采取保全措施是我国强式职权主义在理论上的反映，应当摒弃，举证是当事人的诉讼权利，更多体现的是当事人的诉讼义务，当事人有责任对自己提出的主张提供证据加以证明，因此，我们在证据保全措施启动方面，应代之以民事权利基础主义。所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。具体讲，法律在基本原则与具体规范的设计上，就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少地导入公权利，使民事权利义务的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格，在民事权利保护上，应允许适当的私力救济的存在_[5]。证据保全应当是为当事人及利害关系人设立的一种举证权利的救济措施，将是否启动该措施的选择权还于申请人。民事案件立案、审理、执行是三个重要环节，在司法实践中，民事案件在人民法院立案之后当事人就拥有申请证据保全措施的诉讼权利，如情况紧急，此时应在立案当日依当事人申请采取证据保全措施。一般如无特殊情形，案件分配至业务庭室后，当事人提起证据保全措施的居多。

当事人申请证据保全措施，必须提交书面证据保全申请。申请书中应至少包含，申请人、被申请人基本信息，证据保全事项，简要事实及理由，证据所在地，申请递交时间等信息。证据保全事项须明确具体、符合法律规定，保全的证据需与案件事实有关联性；简要事实及理由部分应表述清楚所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实；证据所在地应准确、特定，便于人民法院确定行程及时间安排；申请证据保全不得迟于举证期限届满前七日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第二款规定“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保”，因此，基于上述法律规定，当事人申请证据保全人民法院可以要求申请人提供相应担保，是否要求当事人提供担保，人民法院应分析个案具体掌握，是否要求提供担保不是启动证据保全措施的必要条件。

（二）证据保全措施的执行

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第三款规定“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”，基于被保全证据可能灭失或以后难以取得的实际情况，人民法院应高度重视证据保全措施的时效性要求。当事人递交申请后应即时审查申请是否符合法律规定，是否需要申请人提供担保，针对被保全证据特性如何采取保全方法等。审查后决定采取保全措施的，因证据保全措施属程序性问题，人民法院应制作民事裁定书。证据保全措施民事裁定书样式与财产保全措施民事裁定书样式一致，区别仅在于裁定结果主文部分。证据保全措施民事裁定书裁定结果主文部分，应载明被保全证据所在地、需保全的证据以及采取的保全方法。

证据保全适用民诉法中保全的有关规定，关于保全的方法，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法……”，上述几种保全方法在司法实践中实际是针对财产保全措施而言的，而且，上述保全方法是非常严厉的司法措施，采取不慎导致的后果难以估量。针对证据保全措施的保全方法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法”。笔者结合在司法实践当中办理侵犯植物新品种权纠纷案件中证据保全的作法，对上述几种保全方法作一说明，在侵权植物植株处于生长期时，可以采取拍照、录像、提取侵权物样本并封存等方法；在侵权植物已收获时，可以采取提取侵权物样本并封存以待日后检测的方法，尽量不采取查封、扣押等保全措施。如确需对涉嫌侵权物查封、扣押等保全措施，可告知申请人需变更保全措施，要求其递交财产保全申请，并责令其提供相应的担保后，将保全措施变更为财产保全措施，切勿在证据保全措施中一并对被申请人财产进行财产保全。在证据保全过程中，关键场景需拍照，人物需清晰可辨、现场场景能反映出工作全貌；证据保全全程需摄影录像，录像资料不得剪辑，尽量保证拍摄过程无镜头切换和场景迟延，摄影录像同步进行，并保证保全过程中参与人员言语交流清晰可识别。证据保全事项中如有书证的提取，可对需保全的书证进行复制留存复制件。对与案件有关的现场状态信息可予以仔细查勘，将查勘情况或绘制图表、或以文字形式准确描述。整个证据保全过程应制作“证据保全现场工作记录”，由参与现场保全的人民法院工作人员进行记录，记录中应包含采取证据保全措施的时间、地点、参加人员身份信息、实际采取保全措施的人民法院工作人员身份信息及整个证据保全过程参与人员的签字等信息。在实践中，如遇被申请人通知后不到场或者到场后不在保全证据或者现场工作记录中签字的情形，由人民法院工作人员在现场工作记录中注明不签字或不到场的备查信息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款规定“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”，人民法院进行证据保全时应根据掌握的案件情况，灵活掌握是否需要通知当事人或者诉讼代理人到场，但是，不论当事人及诉讼代理人是否到场，均应严格按照程序法的相关规定进行。对勘查现场的保全内容，应在现场工作记录中准确反映；现场提取样本的，应准确表述提取样本的数量、提取方法及现场进行封样和粘贴封口标签等环节；拍照、录像等保全方法也应该反映在现场工作记录中。现场提取已封存的样本，应由人民法院指定专人保管，针对样本的生物学、物理学特性采取相应的保管措施和方法。

笔者所在人民法院司法实践中经多方论证，证据保全措施一般由承办案件的庭室负责执行，如遇变更保全措施为财产保全措施则将财产保全事项交由执行庭（局）负责执行。证据保全措施由承办案件的庭室具体负责执行，参与保全的工作人员因对案件已有初步了解和掌握，对案件事实方面更需要一个先期感知的过程；财产保全措施依据相关规定，人民法院审理工作和执行工作需分离，财产保全属执行工作范畴，交由执行庭（局）负责符合法律规定。笔者所在法院这样的作法经过多年的司法实践，证明上述作法符合人民法院工作流程，符合当事人司法诉求，对案件的处理有积极意义。

三、证据保全措施中保全证据的证明力

认定案件事实的证据必须具备“三性”，即真实性、合法性、关联性。证据保全措施中保全的证据，如作为认定案件事实的依据并予以采信，必须具备证据应有的“三性”。证据保全措施中保全证据的证明力的有无和大小的确定，一是根据法律的规定，一是依靠法官的判断，能否作为定案的依据仍应按照诉讼法的规定，在开庭时组织双方当事人举证、质证、庭后由审判人员认证。

证据保全措施中保全的证据属于人民法院依职权调取的证据范畴，上述证据的展示应放在双方当事人举证、质证之后，由审判人员当庭出示并由双方当事人充分发表质证意见。对于需要经鉴定机构鉴定的事项，仍需交由鉴定机构进行鉴定。需要特别指出的是，保全的证据其证明力有无、大小，必须经开庭质证和庭后认证，必须严格履行诉讼法中关于证据采信的相关规定，切不可先入为主的认为上述证据理所当然地可作为定案的依据，更不能不经质证、认证而直接予以采信，对不具有证明力的证据应大胆摒弃并不予采信。

人民法院采取证据保全措施的意义在于证据可能灭失和以后难以取得的情况下对当事人或利害关系人举证权利的一种救济途径。在证据保全司法实践当中，居于主导地位的是人民法院，然而，民事诉讼活动中谁主张谁举证是一项基本原则，无需由人民法院去做的保全措施，尽量交由当事人自己完成，大包大揽式的保全模式应当摒弃。人民法院在采取证据保全措施时，更应做到公平、公正、公开、透明，确保人民法院在证据保全活动中的中立地位，不偏不倚地客观反映整个活动的全貌。

（1）何家弘：《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年3月第1版第294-304页。

（2）曹建明：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年2月第1版，第30页，名誉释义。

（3）何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版第337页。

（4）江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年7月第一版第209页。

（5）梁玉霞：《民商法学》2000年第10期，中国人民大学书报资料中心。

（编辑：张江山）