正确理解挪用公款归个人使用的几个问题

【裁判要点】

公诉机关指控被告人朱某借给安驰汽车贸易公司8万元。因被告人所在单位与安驰汽车贸易公司有广告代理业务关系，出借公款的目的是为了给单位联系广告业务，并没有谋取个人利益，借款手续也是以单位名义进行的，故被告人的行为不符合挪用公款“归个人使用”。

【案件索引】

一审法院：肃南县人民法院（2014）肃刑初字第23号

二审法院：张掖市中级人民法院（2015）张中刑终字第1号

【基本案情】

2004年12月，时任甘肃省广播电影电视局张掖广播转播台台长的被告人朱某与张掖市安驰汽车贸易有限责任公司（以下简称安弛汽车贸易公司）总经理刘新民商谈代理该公司广告业务时，因该公司拖欠厂家货款，资金运行紧张，刘新民向朱某提出借张掖广播转播台资金8万元，朱全表示同意。同年12月23日，刘新民安排该公司出纳出具8万元收款收据一张，朱全签字后，安排财务人员从单位账户上以转账形式借给该公司8万元。2005年1月31日，该公司归还了该笔借款。

【争议焦点】

在上述指控事实中，控辩双方的争议集中在以下三个问题：一是被告人将公款借给私营企业的安驰汽车贸易公司，应认定为挪用公款“归个人使用”，还是归单位使用。二是被告人在出借公款时，是以“个人名义”出借，还是“个人决定以单位名义”出借。三是被告人在出借公款过程中，是否谋取了个人利益。

【案件点评】

对上述问题的分析，首先要了解挪用公款罪的司法演变过程。1997年修订后的《刑法》对挪用公款罪作了明确规定，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的；或者挪用公款数额较大，进行营利活动的；或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为 构成挪用公款罪。随后又相继出台了一系列立法解释和司法解释。如：1998年最高人民法院《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”；2000年最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》规定“挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪”。2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定：“第一条：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条：国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”；由于上述司法解释的出台，对“挪用公款归个人使用”的理解，在法学理论界和司法实践中争议更大。为了统一认识，全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日通过了《关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》，这一立法解释对如何理解“挪用公款归个人使用”规定了三种情况：“：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。“

    全国人大的上述立法解释规定“挪用公款归个人使用”的三种情况，第一种情况在实践中较好理解和掌握，对二、三种情况，司法实践中更多存在争议和分歧意见，下面笔者结合该案争议的焦点，就上述立法解释规定的二、三种情形作重点阐述。

    一、公款借给私有公司、私有企业使用的性质

    公款给私有公司、私营企业使用的性质，是否一律认定为“归个人使用”？理论界和司法实践中一直有争议。一种意见认为，无论何种形式的私有企业，都是私人所有，企业的财产都属于投资者个人所有，企业的经营决策权也在于投资者个人，企业的一切行为与活动都是由个人决定与支配，其代表的是个人利益，符合自然人的特征。因此，挪用公款给这类单位使用就等于挪用给投资者个人使用，故此类行为应认定为挪用公款罪。这种观点曾有司法解释支撑。如上面提到的1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2000年最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》也指出，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。”另一种意见认为，对在挪用公款罪的构成要件中对私有企业作个人定性，实际上蕴涵了对私有企业刑法地位作为个人的认定，这既与市场经济主体的立法不相协调，也与我国刑法规定单位犯罪的主旨不相吻合。同是私有企业、事业单位，为了使司法机关能够追究该单位的刑事责任，就将其列入单位的范围；而为了给追究挪用公款人的刑事责任提供依据，又规定将私有企业视为个人。如此“区别对待”的合理性如何？因此，公款给私有单位使用，不应认为是“归个人使用”，而应认为是归单位使用。

    笔者认为，挪用公款给私有公司、企业使用能否构成挪用公款罪？不能一概而论。所谓私营公司、企业，是由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。在计划经济制度下，人们习惯于根据所有制的性质将企业分成三六九等，法律也根据公司、企业所有制性质的不同赋予其不同的权利和行为能力。在此背景下，一些人将私有企业同私人是完全等同的思维观念不足为奇。随着社会主义市场经济体制的建立，《宪法修正案》已确定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。私有公司、企业市场主体平等地位的确立，那些违背市场经济规律、根据所有制性质确定公司企业权利和行为能力的做法显然已不合时宜，并被党的政策和国家的有关法律所否定。例如从现行刑法对单位犯罪的规定看，除刑法分则另有规定的以外，刑法第30条对单位的性质并没有限制，即使是私有的公司、企业，它也是一个具有拟制法律人格的社会组织，在刑法上也有着不同于自然人的法律地位。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条指出：刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一解释明确将私有公司、企业纳入了单位范围，既然是单位，将公款给私有公司、私有企业使用就不能一概而论地视为“归个人使用”。

    不过，根据承担民事责任方式的不同，可将公司、企业分为法人型公司、企业和非法人型公司、企业。法人型的公司、企业是以公司、企业的财产承担民事责任。非法人型的企业不是以企业财产而是以个人财产对企业的债务承担无限责任。从种类上划分，私有公司、企业包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业，前两种类型的公司具有独立的法人资格，后两种类型的企业则是非法人型企业。将公款给法人型的公司、企业，无论其所有制的形式如何，均不能简单地认定“归个人使用”。但公款给非法人型的私营企业使用，则可以认定为“归个人使用”。因为非法人型私营企业，其单位利益与个人利益、个人行为与单位行为融为一体，自然人人格就是企业的人格，从民事责任的归责看，也是由开办者个人承担无限责任的，符合挪用公款“归个人使用”的实质。而且将非法人企业排除在刑法中的单位之外，也与最高人民法院确定的有关单位犯罪的主体范围一致，因为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中也强调，只有具有法人资格的独资、私营公司才是刑法上的单位，才能成为单位犯罪的主体。2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》修正了1998年“高法”《解释》，其第1条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”易言之，将公款给具有法人资格的私营公司、企业使用的，不属于挪用公款“归个人使用”。

    二、以个人名义将公款给其他单位使用的性质

    首先，对“以个人名义”的把握不宜机械地理解，而是要从刑法本身对挪用公款罪的规定去理解。如果单位负责人或其他有关人员超出职权范围或逃避财务监管，将公款借出给他人使用，或者明确与公款使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位或者个人使用的，都可以认定为“以个人名义”。其次，个人名义与单位名义如何区分。最高人民法院重庆座谈会意见认为：不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。在证据认定过程中，应当坚持书证效力大于言词证据的原则，应当坚持证据存疑按照有利于被告人解释原则。在存在借条、财务记录等书证证实是以单位名义的情况下，应当认定为单位名义。在实体认定过程中，可以借鉴法无明文规定不为罪的原则，除非存在座谈会意见认定的情况之外，都应当认定为单位名义。

    三、个人以单位的名义将公款给其他单位使用的性质

目前，以单位名义挪用公款的案件比较突出，而有关挪用公款罪的司法解释从未涉及这个问题，2002年全国人大常委会通过的立法解释也只对“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”作出了明示性规定。而在司法实践中，以单位名义挪用公款的情况比较复杂，主要有以下几种情形：一是单位集体研究决定以单位名义将公款供自然人或者其他单位使用。单位集体研究决定以单位名义将公款供自然人或者其他单位使用的，不管谋取的是单位利益，还是个人利益，均不构成挪用公款罪。因为，挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员个人，单位集体研究决定实施的挪用公款行为，是单位行为，而不是个人行为，由于刑法并没有规定单位挪用公款罪，因此，追究单位实施的挪用公款罪的刑事责任，有违罪刑法定原则。二是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用。根据立法解释的规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，必须谋取个人利益的，才能构成挪用公款罪。所谓个人决定是指并非单位集体研究决定，主要指单位负责人个人决定的情形，也包括其他职务上具有管理、经手公款权力的人超越职权与自然人或者其他单位签订借款合同的情况，如单位业务员擅自以单位名义与其他单位签订借款合同。所谓谋取个人利益，包括获取金钱、财物等物质利益和就业、升学、晋职、晋级、出国旅游、调动工作等非物质利益。为本人和其他个人获取上述利益，不论是否已实际获取，都属于“谋取个人利益”。如果单位负责人或者有关责任人员个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，没有谋取个人利益，行为人不构成挪用公款罪。

在本案中，公诉机关指控该起事实的理由有三点：一是被告人将公款借给私营企业，实际上就是借给该企业的法定代表人刘新民个人；二是被告人出借公款时，是以个人名义出借的，而不是以单位名义出借的；三是被告人所在单位内部有规定，个人联系的广告费，有70%上交给单位，30%是给个人，因此，被告人出借公款的目的是为了谋取个人利益。笔者认为，安驰汽车贸易公司是一家具有法人资格的自然人投资或控股的有限责任公司，虽然是一家私营企业，但不能简单的认为公款就是借给个人的，况且，被告人出借公款时，不是“以个人名义”出借，而是“个人决定以单位名义”出借，因为该笔公款的出借，是经过出借单位财务走帐的，且借款方亦明知是借用对方单位资金的，还款时也是通过双方单位走帐的；再者，被告人没有“谋取个人利益”，被告人给该公司借款是为了单位利益；因为，被告人所在单位内部有规定，个人联系的广告费，有70%上交给单位，30%是给个人。而广告费的提成，是被告人所在单位内部制定的奖惩制度，不能将被告人为了实现管理制度而将公款出借的行为理解为是为了“谋取个人利益”，况且被告人是否拿到了30%的提成也没有证据证明；综上，被告人的行为不符合全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释 》规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的”和“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的情形，指控不能成立。