赵建兵与张仲腾、丁秀兰保证合同纠纷

【提要】本案属民间借贷纠纷中出现的民刑交叉问题。借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉要求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理；当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；担保人责任并不因借款人构成犯罪而必然免除，应依据借款合同与担保合同的效力、当事人的过错程度依法确定。

    一、基本案情

2015年3月至2017年11月，被告人张光星、黄雪琴虚构开办养殖场等经营活动缺资金，以高额利息为诱惑，以借款为名骗取他人财物，用于购买网络彩票或偿还债务，诈骗数额共计404.3万元。其中，2017年7月22日，骗取赵建兵18万元，后归还1.62万元。2018年1月8日，两被告人投案自首，11月8日，山丹县法院（2018）甘0725刑初142号刑事判决以诈骗罪判处两被告人有期徒刑十二年、四年，并责令退赔被害人404.3万元（含赵建兵欠款）。

2018年1月29日，原告赵建兵向山丹县法院起诉，要求担保人张仲腾、丁秀兰承担保证责任，偿还借款18万元（原告认为已归还的1.62万元属于利息）。审理中依担保人申请追加二借款人为被告参加诉讼，刑事判决生效后恢复审理。12月27日山丹县法院作出（2018）甘0725民初556号判决，认为借款合同不具备民事行为有效的要件，且违反刑事法律强制性规定，该借款合同无效。主合同无效，从合同无效，担保人承担过错赔偿责任。故判决：一、在依据本院（2018）甘0725刑初142号刑事判决书对被告张光星、黄雪琴进行责令退赔款项依法强制执行后，被告张光星、黄雪琴不能清偿原告赵建兵的款项部分，由被告张仲腾、丁秀兰向原告赵建兵承担三分之一的赔偿责任；二、被告张仲腾、丁秀兰承担上述赔偿责任后，有权向被告张光星、黄雪琴追偿；三、被告张光星、黄雪琴在本案中不承担民事责任；四、驳回原告赵建兵的其他诉讼请求。

原告赵建兵不服，向本院提出上诉。二审审理认为，借款人虽被生效刑事判决确定有罪且判令退赔，但借款合同和担保合同并不存在《合同法》第五十二条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十四条规定的合同无效的情形之一，应认定合同有效。遂判决：一、撤销甘肃省山丹县人民法院（2018）甘0725民初556号民事判决；二、被上诉人张仲腾、丁秀兰对被上诉人张光星、黄雪琴所负债务180000元承担连带清偿责任，限于本判决生效后30日内给付上诉人赵建兵；三、被上诉人张仲腾、丁秀兰承担上述清偿责任后，有权向被上诉人张光星、黄雪琴追偿。四、驳回上诉人赵建兵的其他诉讼请求。

二、主要问题

（一）本案民事诉讼应否受理。在第三人提供担保的民间借贷中，借款人被生效判决确定有罪，并不涉及担保法律关系。根据刑事和民事法律规范，分别产生了刑事和民事法律责任，涉及相同或不同主体，需要通过两种不同的诉讼程序来实现救济，这就产生了民间借贷中的民刑交叉问题。因此，《民间借贷规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

（二）民间借贷合同是否有效。《民间借贷规定》第十三条规定，借款人借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。应当根据合同法第五十二条、该规定第十四条所列合同无效的情形，审查认定合同效力。经审查，如果没有导致合同无效的10种情形之一，则应当认定合同有效；反之，则认定合同无效。需要注意的是，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，“损害国家利益的”才能认定为无效；如果不损害国家利益，则属于《合同法》第五十四条规定的可撤销合同，出借人作为受害人不行使撤销权，该合同仍为有效合同。另外，只要出借人意思表示真实、且事先不知借款人借款用于违法犯罪活动的，该合同仍然有效。

（三）本案应该如何处理。民事诉讼中认定借款合同和担保合同有效，借款人在刑事诉讼中被判令退赔的，在民事判决中不再重复评价，再不做处理；担保人则对本息承担担保责任（本案中原告未主张利息，则未判决；外地法院也有在借款人被判刑事退赔后，在民事诉讼中判令借款人同时承担利息的判例）。如果借款合同与担保合同无效，则根据最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》，判令担保人承担过错赔偿责任。